Mtro. Jesús Ángel Cadena Alcalá.
La principal función de los poderes públicos en el Estado constitucional de Derecho es la defensa y protección integral de la Constitución, toda vez que, a partir de su vigencia normativa y estabilidad primigenia, se garantiza la funcionalidad de todo el ordenamiento jurídico. Como lo sostuvo Hans Kelsen, la noción de Constitución[1] representa “la idea de un principio supremo que determina por entero el ordenamiento estatal y la esencia de la comunidad constituida por este ordenamiento”[2]
En ese sentido, la posición primigenia —jerarquía superior— de la Constitución condiciona el actuar de los poderes públicos a que sus actos o enunciados normativos sean sometidos a un ejercicio de control de regularidad constitucional y ante una eventual transgresión a su contenido, sean declarados inválidos y no obligatorios —derrotables—.
Así, el Juez constitucional como encargado de velar por la aplicación y efectividad de la Constitución[3] debe realizar ese ejercicio de validez, con el objeto de analizar la compatibilidad de los actos o enunciados normativos a la luz del principio de supremacía constitucional.[4] En aras de evitar posibles ilícitos a la Constitución que se cometan por una transgresión directa o bien derivado de un eventual fraude por abuso del derecho.
Ahora bien, con el fin de centrarnos en el objeto de análisis del presente texto, es óbice mencionar que existe una diferencia entre transgresión y fraude al contenido de la Constitución.
Por una parte, transgresión representa un menoscabo plausible que incide directamente en la Ley Fundamental, es decir, la observancia del acto o enunciado normativo ilícito es contundente, al violentar algún principio como mandato constitucional. Por tanto, la consecuencia jurídica directa de su actualización será su declaratoria de inconstitucionalidad con diferentes efectos, ya sea una inaplicación en control difuso, o bien, una invalidez cuando el ejercicio de regularidad sea concentrado.[5]
Por otro lado, el fraude se configura “en una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma de cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto”[6]
Hablamos de fraude a la Constitución[7] cuando existe una infracción indirecta por parte de un enunciado normativo que pretende engañar al contenido de la Ley Fundamental haciéndole creer que existe una clara delimitación justificada que prevé su compatibilidad; generándose per se un ilícito atípico[8] dentro del sistema normativo.
Con base en lo anterior, podremos cuestionarnos: ¿El legislador democrático comete fraude a la Constitución?, ¿El fraude a la Constitución deriva de su eventual legitimación democrática?, ¿Cuál es la consecuencia normativa de este fraude?
Para dar respuesta a lo anterior, es posible adentrarnos en el estudio de dos casos resueltos por nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El primero, relativo a la acción de inconstitucionalidad 6/2018 y sus acumuladas 8/2018, 9/2018, 10/2018 y 11/2018,[9] donde el Tribunal Pleno analizó la validez constitucional del Decreto por el que se expidió la entonces Ley de Seguridad Interior.
Al respecto, en esencia el Tribunal Pleno argumentó que la legislación de mérito “constituye un fraude a la Constitución ya que permite la participación regular de las fuerzas armadas en la función de garantizar la seguridad pública, la cual solamente puede ser realizada por autoridades civiles, tal como lo indica el párrafo décimo del artículo 21 de la Constitución.”[10]
Lo anterior, dado que, dicha legislación pretendía regular la seguridad pública cuando en realidad el marco normativo conducente arribaba a cuestiones de seguridad nacional al encubrir la participación de las Fuerzas Armadas en funciones que le corresponden por mandato constitucional a los elementos civiles de seguridad pública. En consecuencia, al configurarse un fraude a la Constitución se declaró la invalidez con efectos erga omnes de la totalidad del Decreto por el que se expidió la Ley de Seguridad Interior.
Otro caso emblemático es el recientemente resuelto por el Tribunal Pleno en la acción de inconstitucionalidad 120/2019,[11] respecto de la regularidad constitucional del Decreto 351 de reforma a la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, mediante el cual el Poder Constituido local amplió el período del Gobernador electo en esa entidad en 2019, de dos a cinco años.
Sentencia en la que el Tribunal Pleno declaró que la reforma de mérito impugnada constituyó una violación al principio de soberanía popular, así como a la voluntad general de los ciudadanos de Baja California; por lo que, su consecuencia directa es declarar su inconstitucionalidad con efectos erga omnes.
En tal virtud, es claro que se cometió un fraude por parte del legislador democrático a diversos principios fundamentales del sistema democrático mexicano. Toda vez que el Poder Constituido local dada su legitimación democrática buscó ampliar el periodo de gobierno local con la justificación de que existía un eventual consenso de la ciudadanía para arribar a esa determinación y con la modificación de su Constitución local aparentemente conforme con la Constitución General.
En suma, es válido sostener que el fraude a la Constitución es plausible en el contexto de las funciones del legislador democrático, el cual, dada su legitimación democrática en muchas ocasiones tiende a generar actuaciones ilícitas atípicas que ponen en riesgo la estabilidad de la Ley Fundamental y el desarrollo de los derechos fundamentales.
[1] Cabe precisar que el concepto de Constitución empleado en el presente trabajo incluye las normas de fuente internacional destinadas a la protección prima facie de derechos humanos, así como a las interpretaciones que al efecto realiza tanto el Poder Judicial de la Federación como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, los elementos integrantes del parámetro de regularidad constitucional.
[2] KELSEN, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, México, Centro de Estudios Carbonell, 2017, p. 11.
[3] GOZAÍNI, Osvaldo A., Estudios de derechos procesal constitucional, Argentina, Jusbaires, 2019, p.107.
[4] La supremacía constitucional en el Estado mexicano “prescribe que toda norma deberá ser conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México es parte”. ORTEGA GARCÍA, Ramón, “Legalismo y Constitucionalismo en el Derecho Mexicano”, en ORTEGA GARCÍA, Ramón, (Coord.), Problemas constitucionales contemporáneos, México, Fontamara, 2017, p. 139.
[5] Tesis: 1a. CCLXXXIX/2015 (10a.). Décima Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, octubre de 2015, p. 1647, tesis, común. IUS: 2010143.
[6] ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, ilícitos atípicos, 2ª ed., España, Trotta, 2006, p. 74.
[7] En el fraude a la Constitución la norma de cobertura es defraudada por una regla regulativa que contraviene un mandato como principio constitucional. Ibidem, pp. 74-75.
[8] El ilícito atípico presupone la existencia de una regla que permite una conducta determinada; sin embargo, dicha regla actúa en oposición con un principio de mandato que la convierte en ilícita y por ende derrotable desde el punto de vista constitucional. op. cit., supra nota 7, pp. 28-29.
[9] Resuelta en sesión de 15 de noviembre de 2018, por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30 de mayo de 2019.
[10] Visible en el párrafo 138 de la sentencia de mérito.
[11] Resuelta en sesión de 11 de mayo de 2020, por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.