Mtro. Ramón Antonio Massieu Arrojo
Desde hace varias décadas, la figura de la agencia reguladora ha jugado un papel fundamental en el desarrollo de diversos mercados relevantes en todo el mundo. Las agencias reguladoras, que surgen a partir del agotamiento del modelo intervencionista-keynesiano -que había sido ampliamente adoptado en diversas naciones occidentales en Europa, y en Estados Unidos- en los años 70’s del siglo pasado, representan la piedra angular del llamado Estado Regulador[1].
Dicho modelo, en líneas amplias, consiste en el reemplazo de la función conductora del Estado por una función reguladora, encaminada a propulsar el desarrollo de las actividades económicas y sociales a través de una intervención limitada. Para lo anterior, es necesario transitar a una fase de apertura de diversos sectores económicos que, anteriormente, estaban reservados a la citada conducción estatal, y que descansaban primariamente, en las finanzas públicas. El proceso descrito es ampliamente conocido como “liberalización”, y tuvo lugar, en diferentes grados, durante las décadas de los 80’s y 90’s, tanto en países europeos, como también, posteriormente, en países latinoamericanos.
La legitimidad del modelo del Estado Regulador surge entonces de diversas fuentes, como el propio agotamiento natural del modelo que la antecedió[2], así como el dinamismo industrial y tecnológico -este último factor, reconocido tal vez en retrospectiva-; sin embargo, la fuente de legitimidad del Estado Regulador que resulta más relevante está constituida por las características que tienen las agencias reguladoras.
Este tipo de organismos, que representan la vía por medio de la cual el Estado ejerce su actividad reguladora de manera directa, están encargados de realizar funciones sumamente específicas, necesarias para el correcto funcionamiento de los sectores que regulan, y que no necesariamente resultan armónicas con el resto de las funciones que desempeñan los demás organismos y entidades de la administración pública; por tanto, las agencias reguladoras gozan de ciertas características particulares, que en la experiencia internacional, les otorgan un sello característico frente a los demás organismos públicos anteriormente referidos.
Dichas características son, principalmente i) la especialización y pericia técnica en las materias reguladas por parte del personal que las integra; ii) su naturaleza orgánica, que los dota de atribuciones específicas para ejercer su función reguladora; y iii) su posición en el orden institucional, generalmente no jerarquizada a los organismos ministeriales o de política pública[3], entre otras.
A partir de las características mencionadas, estas agencias se vuelven organismos que gozan, generalmente, de altos grados de autonomía frente al poder ejecutivo central; dicho concepto guarda una especial relevancia tanto para el entendimiento de la raison d’etre de estas instituciones, como para el correcto funcionamiento de las mismas, y consecuentemente, de los sectores que regulan.
La autonomía de los órganos reguladores, de manera sucinta, radica en la posibilidad de que éstos actúen de manera neutral e independiente, únicamente buscando el objetivo que para ellos establezca la ley respectiva[4]. Esta independencia debe manifestarse tanto frente a los sujetos regulados, como frente al gobierno central. La independencia frente a los sujetos regulados o grupos de interés es crucial, con el fin de que no se presente la captura del regulador[5]; asimismo, la independencia frente al poder ejecutivo es igualmente relevante, para que las acciones regulatorias emprendidas por las agencias no persigan objetivos políticos, propios de las instituciones ministeriales.
La experiencia internacional relevante muestra que los mercados regulados se desarrollan de forma más eficiente cuando existen agencias reguladoras que cuentan con altos grados de autonomía[6] . En México, esta característica ya ha sido reconocida por el Poder Judicial[7], señalando que , por sus características, y por las características de los sectores que regulan, estos organismos están capacitados para entablar diálogos técnicos complejos sobre las materias correspondientes, y por tanto, pueden expedir normativas -a través de una función quasi-legislativa- con altos grados de especialización y de contenidos técnicos, que deberán ser observadas por los sujetos regulados, y que no deberán ser supervisadas ni sancionadas por instituciones ministeriales, únicamente debiendo cumplir con los requisitos de legalidad y constitucionalidad que exige el orden jurídico para cualquier acto de derecho público.
Los órganos reguladores en México tienen, en todos los casos, más de diez años de vida institucional (teniendo algunos, como la Comisión Reguladora de Energía, más de 25 años de existencia); por tanto, estas agencias han adquirido ya un alto grado de madurez en su actuación, y consecuentemente, han adquirido un perfil con un alto grado de técnica y de conocimiento en los sectores que regulan. En muchos casos, gracias a la posibilidad de ejercer sus atribuciones en un entorno de autonomía, dichos órganos reguladores han sido reconocidos a nivel internacional por la eficiencia de sus procesos, así como por ejercer sus atribuciones en apego a principios universalmente reconocidos como valiosos. Un caso que ejemplifica lo anterior es el de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, al haber llevado a cabo diversos procesos licitatorios de campos petroleros, en observancia de las mejores prácticas internacionales.[8]
Por todo lo anterior, es importante que los organismos reguladores con los que cuenta el Estado mexicano sean fortalecidos, ya que tienen la trascendental función de regular industrias de alta relevancia para el desarrollo nacional, tales como el sector energético, de telecomunicaciones, así como la materia de competencia económica, entre otros. En dichos sectores, existen fuertes intereses económicos, por parte de empresas y agrupaciones del sector privado, que buscan maximizar sus ingresos. Si bien esta situación, por si misma, no es perniciosa, la falta de una regulación adecuada puede traer que los intereses privados lesionen el interés general de los sectores regulados, y consecuentemente, de los consumidores y de la población en general.
En ese sentido, el ejercicio de la función reguladora por parte de agencias que cuenten con un alto grado de autonomía es crucial en el orden institucional, puesto que éstas deben procurar que el ejercicio de sus atribuciones se de, en todo momento, con el objetivo de desarrollar de manera eficiente los sectores o mercados que regulan, apegándose a criterios de decisión estrictamente técnicos, alejados de cualquier tipo de presiones que puedan distorsionar su función.
[1] El estado regulador, Giandomenico Majone y Antonio La Spina; Gestión y Política Pública, Vol II, num 2, p.197, Julio-Diciembre 2003.
[2] El agotamiento del modelo intervencionista se evidencia con el colapso financiero de los diversos monopolios estatales encargados de llevar a cabo la prestación exclusiva de servicios públicos (utilities). Esta situación fue notoriamente visible en Inglaterra, y posteriormente, en diversos países europeos, como Francia y España.
[3] En México, los órganos reguladores tienen diversos grados de independencia frente al poder ejecutivo, y se catalogan de diversas formas dentro del órden público: los órganos reguladores en materia energética son dependencias dentro de la esfera del poder ejecutivo; la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones son Organismos Constitucionales Autónomos, mientras que la Agencia de Seguridad, Energía y Ambiente es un órgano desconcentrado de la secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
[4] Las. Agencias reguladoras suelen tener como objeto el desarrollo de los sectores que regulan, buscando preservar principios valiosos, como la imparcialidad, la neutralidad, la competencia y la eficiencia.
[5] La captura del regulador significa “la influencia sobre el diseño e implementación de las políticas públicas” (Vidal y De León 2010). La captura se da por medio de los sujetos regulados y de los stakeholders o grupos de interés, que a través de diversos tipos de actrividades, logran incidir en la actuación y decisiones de los reguladores, con el fin de aumentar sus rentas.
[6] Ver “Independence of Regulators and Protection against Undue Influence”, OCDE.
[7] “ESTADO REGULADOR. EL MODELO CONSTITUCIONAL LO ADOPTA AL CREAR A ÓRGANOS AUTÓNOMOS EN EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANO2, Tesis 46/2015, Pleno, Libro 26, 26 de enero de 2016 de la Gaceta, Jurisprudencia.
[8] https://energiahoy.com/2018/07/24/cnh-establece-un-nuevo-estandar-internacional-de-transparencia/