Una consulta popular notoriamente inconstitucional.
Mtro. Jesús Ángel Cadena Alcalá
No cabe duda de que la consulta popular propuesta por el Presidente de República es notoriamente inconstitucional y no goza de presunción de validez alguna. En ese contexto, el Ministro Luis María Aguilar Morales presentó un proyecto de resolución que se someterá a discusión del Tribunal Pleno el próximo 1° de octubre del año en curso, donde se deberá resolver si: es constitucionalmente posible preguntarles a los ciudadanos si están de acuerdo en llevar a juicio a cinco expresidentes de la República por haber cometido presuntamente actos ilícitos o hechos que la ley señale eventualmente como delitos.
El pasado 15 de septiembre,[1] el Senador Eduardo Ramírez Aguilar, Presidente de aquel órgano legislativo, remitió al actual Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, la petición de consulta popular formulada por el Ejecutivo Federal, en términos del artículo 12, fracción I, de la Ley Federal relativa.
Lo conducente, a efecto de que dicho tribunal valide su constitucionalidad (ejercicio de control concentrado) previo a la convocatoria que al efecto realice el Congreso de la Unión, en términos del artículo 35, fracción VIII, numeral 3o., de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Es menester primeramente indicar que la consulta popular representa un método de participación democrática constitucional directa[2] que busca en esencia, generar condiciones para la consolidación de un gobierno abierto y deliberativo[3] que se interesa por la opinión informada y racional de todas las y los ciudadanos.
Dicha consulta encuentra límites constitucionales infranqueables tales como: (i) la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, ni las garantías para su protección; (ii) los principios consagrados en el artículo 40 de la misma; (iii) la permanencia o continuidad en el cargo de los servidores públicos de elección popular; (iv) la materia electoral; (v) el sistema financiero, ingresos, gastos y el Presupuesto de Egresos de la Federación; (vi) las obras de infraestructura en ejecución, y (vii) la seguridad nacional y la organización, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente.
En otras palabras, dichos tópicos están exentos constitucionalmente de ser sometidos a consulta popular por parte de algunos de los sujetos legitimados para proponerla; sin que su lectura sea taxativa, sino en cambio, armónica con todo el orden constitucional.
Es necesario acercarnos al caso en concreto, como lo señala Miguel Ángel Antemate, la posible pregunta planteada en la consulta popular que se deberá responder en el seno de nuestro Máximo Tribunal, es la conducente: ¿Es constitucionalmente válido preguntarle a los ciudadanos si están de acuerdo que las autoridades correspondientes realicen una investigación sobre presuntos actos ilícitos que hayan causado afectaciones o daños graves al país, realizados por los expresidentes de México y, en su caso, se inicie un procedimiento judicial que garantice el debido proceso?[4]
La propuesta del Presidente de la República, debo indicarlo, categóricamente contiene algunas inconsistencias constitucionales que en términos del proyecto de resolución presentado representa un “concierto de inconstitucionalidades”.[5]
El Ministro Luis María Aguilar Morales, divide la parte considerativa en cinco aspectos a dilucidar: (i) restricción a derechos humanos; (ii) medidas de reparación a víctimas u ofendidos del delito; (iii) vulneración al principio de presunción de inocencia e investigaciones futuras por la comisión de hechos que la ley señale como delitos; (iv) garantías de protección y procuración de justicia; y (v) transgresión al principio de igualdad jurídica.
Como lo señala el proyecto en cuestión “el objeto de la consulta popular que se solicita debe considerarse inconstitucional, pues en su objeto o finalidad pretende que se someta a la decisión mayoritaria el acceso a la justicia de los habitantes del País, la vigencia de los derechos humanos y la fuerza vinculante de la Constitución, lo cual no puede estimarse válido, porque no puede considerarse que la Constitución permita un mecanismo para desobedecerse a sí misma ni para generar más excepciones que las que expresamente establece en su aplicación (…)”[6]
Ahora bien, más que adentrarme en un estudio sobre las consideraciones del proyecto que realizará nuestro Máximo Tribunal de manera especializada a través de un ejercicio de control concentrado de regularidad constitucional, me aproximaré a algunas temáticas personales que estimó inciden en nuestro texto fundamental, siendo estas las siguientes:
- Facultad de investigación y persecución de delitos.
La facultad de investigación y persecución de posibles hechos que la ley señale como delitos recae directamente en el agente del Ministerio Público en términos de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución General. Siendo esta una facultad constitucional reglada y determinada, no puede delegarse en alguna otra institución o Poder del Estado, dado que se estaría incidiendo directamente en el contenido constitucional. Más aún, no puede aproximarse a lo que la mayoría de las personas determinen o decidan.
Por ende, la consulta popular no es un mecanismo de participación democrática que tenga por objeto condicionar la facultad de investigación que tiene el agente del Ministerio Público para establecer la posible comisión de hechos delictivos, toda vez que se estaría desconociendo su vinculatoriedad (obligatoriedad) e inclusive se rompería el esquema de responsabilidades que tienen dichos servidores públicos.
Lo aseverado toma mayor relevancia tomándose en cuenta que el resultado de dicha consulta es vinculante para los poderes Ejecutivo y Legislativo federales, así como, para las autoridades competentes, cuando la participación total corresponde, al menos, al cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores.
En tal sentido, ¿qué consecuencias jurídicas tendría si el cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal votara que no desea enjuiciar a los ex presidentes?, ¿cómo debería actuar el Ministerio Público ante tal decisión mayoritaria?; sin duda, de presentarse dicho caso, se conformaría una antinomia en concreto (inexistente hasta este momento) que pondría en tela de juicio la actuación constitucional de las autoridades vinculadas al orden penal, así como a su deber de investigar posibles hechos delictivos o violatorios del ejercicio de derechos fundamentales o principios constitucionales.
- Restricción al ejercicio del principio de presunción de inocencia.
Por otro lado, de generarse dicha consulta también se limitaría (restringiría) implícitamente el contenido esencial del principio de presunción de inocencia, toda vez que se prejuzgaría sobre la legalidad de las funciones que tuvieron los ex mandatarios a nivel federal durante su periodo presidencial, presuponiendo que cometieron una conducta ilícita o delictiva sin que medie o exista una investigación formal por parte del Ministerio Público, lo cual sin duda, incide en el contenido esencial de aquel principio constitucional. Dando pauta a una lapidación mediática que a ningún fin democrático contribuiría.
- Generación implícita de una norma privativa.
Asimismo, se transgrediría el contenido del artículo 13 de la Constitución Federal que dispone:
“Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. (…)”
Creándose con la consulta popular “(…) un efecto de aplicación de ley privativa destinada a sólo cinco personas.”[7] Lo cual irrumpiría en el orden constitucional y alteraría el contenido sustantivo del debido proceso[8] y de las formalidades esenciales que deben regir en todos los procedimientos que afecten o priven a las personas de sus derechos o libertades. Desnaturalizando las prohibiciones expresas constitucionales que buscan generar una estabilidad en el Estado constitucional democrático.
- Producción de una restricción implícita al principio de taxatividad.
Dicha consulta también restringiría implícitamente el artículo 14 constitucional, que prohíbe expresamente la aplicación analógica o por mayoría de razón (valorativa) de la ley en los juicios del orden criminal; toda vez que, en el caso de que la ciudadanía votara por enjuiciar a los ex presidentes, se estaría creando un espectro valorativo sobre su eventual responsabilidad penal, lo cual conllevaría a una aplicación diferencia de la ley que incidiría en el ejercicio de sus derechos fundamentales (igualdad jurídica). Dicho acto no es permisible en un Estado constitucional democrático.
- Lectura abierta de las prohibiciones constitucionales de la consulta popular.
Finalmente, la lectura (análisis) de las prohibiciones expresas que dispone la Constitución General en su artículo 35, fracción VIII, numeral 3o., tratándose de consultas populares, no debe realizarse de manera taxativa (clausurada) por nuestro Máximo Tribunal cuando valide la constitucionalidad de la propuesta realizada por el Presidente de la República; en cambio debe velar por que no se genere un desequilibrio constitucional que ponga en riesgo las atribuciones, competencias o facultades de las autoridades, instituciones o poderes públicos en el Estado mexicano, o se restringa o limite implícitamente el ejercicio de algún derecho fundamental o principio constitucional que no persiga ningún fin constitucionalmente imperioso; en la inteligencia de que los límites al contenido prima facie de los derechos o libertades se rigen por el principio de legalidad, es decir, son creados por regla general por el legislador democrático.[9]
[1] La Ley Federal de Consulta Popular en su artículo 13 dispone que la petición de consulta popular podrá presentarse ante las Cámaras del Congreso, según corresponda en términos de esta Ley, a partir del primero de septiembre del segundo año de ejercicio de cada legislatura y hasta el quince de septiembre del año previo en que se realice la jornada electoral federal.
[2] “Artículo 4. La consulta popular es el mecanismo de participación por el cual los ciudadanos ejercen su derecho, a través del voto emitido, mediante el cual expresan su opinión respecto de uno o varios temas de trascendencia nacional.
Los ciudadanos que residan en el extranjero podrán ejercer su derecho al voto en la consulta popular, exclusivamente, cuando la consulta coincida con la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, aplicando en lo conducente lo dispuesto en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.
[3] “El procedimiento deliberativo de hecho, presupone que los participen se encuentren en una posición de igualdad y sean todos formalmente competentes para expresar su propia opinión sobre la decisión final (…)”. Viola Francisco, La democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 59.
[4] Antemate Miguel Ángel, “¿Es viable la consulta popular para enjuiciar a los expresidentes?” Revista nexos, septiembre 2020, https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=12056
[5] Visible en el párrafo 122 del proyecto de mérito.
[6] Visible en el párrafo 83 del proyecto antes referido.
[7] Ibidem, supra nota 5.
[8] Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, febrero de 2014, p. 396.
[9] BARAK, Aharon, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones, Perú, Palestra, 2017, p. 135.