Mtra. Verónica Patricia Gómez Schulz
En el proceso de gestación subrogada intervienen varias personas que no necesariamente son partes contratantes. Están los padres intencionales, quienes pueden ser una pareja heterosexual, homosexual, o persona soletera. La mujer gestante y en todo caso su cónyuge, es importante hacer esta precisión ya que existe la presunción legal de que cuando una mujer casada da a luz, el bebé es hijo del marido. Terceras personas donantes de los gametos femeninos y/o masculinos. El o los bebés producto de la gestación, ya que común que se den embarazos múltiples. El personal médico que realiza la inseminación y finalmente las agencias intermediarias que se encargan de poner en contacto a la mujer gestante y a los padres intencionales.
La gestación subrogada es muy compleja porque implica muchos derechos humanos en juego de las diversas personas que intervienen, entre ellos: derecho a la identidad de los menores, derecho a la familia de los padres intencionales, derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, derecho a la protección de datos personales de todos, el interés superior del menor, derecho a la no discriminación, derecho a la salud, derecho a la igualdad, derecho a beneficiarse del progreso científico, etc.
En la práctica y en la vida jurídica, la gestación subrogada presenta muchos problemas. Lo más grave que se presenta, es el abuso principalmente por la desigualdad económica y social de las partes, la ausencia de contratos, los abusos de las agencias intermediarias, la negación de documentos de identidad de los bebés, y la criminalización de las mujeres gestantes.
La retribución económica a la mujer gestante, es uno de los elementos más controversiales porque puede ser una forma de explotación, o mercantilización de los cuerpos. Pero la falta de retribución podría implicar una explotación de las mujeres.
La Convención de los Derechos del Niño en su artículo 35 señala que los Estados parte tomarán todas las medidas necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. ¿Podríamos decir que la gestación subrogada implica la venta de un niño cuando hay una remuneración a la mujer gestante?
Se ha considerado que la remuneración no se relaciona con causar daño o explotación al niño por lo que es un caso de excepción, que no configura venta de menores.
Una posición intermedia señala que lo correcto sería únicamente reembolsar y/o pagar los gastos que se generen con motivo del embarazo como pueden ser médicos, medicinas, ropa de maternidad, entre otros.
Otro grave problema es el turismo reproductivo, este se da cuando hay acuerdos de gestación subrogada entre personas con distintas nacionalidades y/o países de residencia y se vinculan dos o más sistemas jurídicos.
En los contratos internacionales, se deben considerar dos elementos básicos: la nacionalidad y el domicilio de residencia. En la mayoría de los casos las mujeres gestantes son nacionales del Estado donde se celebra el contrato de gestación, se lleva a cabo la inseminación y donde dará a luz. Los padres intencionales casi siempre son extranjeros y tienen el domicilio fuera del Estado donde se celebra el contrato de gestación.
Es frecuente que surjan conflictos en relación con la filiación del menor dependiendo de dónde nace y cuál va a ser su residencia final. El problema se presenta cuando los padres intencionales y que son legalmente padres del niño en el Estado de nacimiento, no son reconocidos con tal calidad por el Estado de destino, en donde vivirán con el menor.
Cuando el niño nace en virtud de un acuerdo transfronterizo en un Estado que no le confiere su nacionalidad por el solo hecho de haber nacido allí, se complica la obtención de pasaporte o documentos de viaje para salir o ingresar legalmente al Estado de destino y éste no reconoce la calidad de nacional por el ius sanguinis de los padres intencionales. En estos casos el niño es apátrida y se encuentra en un limbo jurídico.
El fraude a la ley, juega un rol importante en estos casos. Se trata de la conducta voluntaria realizada con el exclusivo fin de obtener un fin ilícito a través de un medio lícito. La sanción para las partes consiste en la no aplicación del derecho cuya aplicación persiguieron.
La cuestión más delicada es la de la continuidad del estado de hijo. Se trata de determinar si es factible que la filiación establecida en el extranjero entre el niño y lo padres intencionales sea reconocida en el Estado de destino, donde reside o residirá la familia.
Algunos de los casos resueltos en materia de gestación subrogada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos son:
- A) Mennesson vs Francia y Labassee vs Francia. Matrimonios heterosexuales celebran contrato de gestación en California y Minnesota, respectivamente. Los varones intencionales aportaron material genético, los óvulos eran de donantes. Para Estados Unidos de Norteamérica los padres legales eran los matrimonios de padres intencionales, pero Francia denegó el acceso al Registro Civil por considerar que atentaba contra el orden público internacional francés ya que en Francia está prohibido.
El Tribunal Europeo de Derechos Humamos considera que denegar la inscripción en el Registro Civil francés vulnera el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, los niños tienen derecho al respeto a su vida privada, que puede verse vulnerada por la indeterminación de su identidad filial, se les priva de la nacionalidad francesa, y de los derechos que derivan de la misma. Los niños son hijos biológicos de los padres quienes son franceses.
El Tribunal reconoce que cada Estado puede regular la gestación admitiéndola o prohibiéndola, pero ignorar la paternidad biológica es un exceso de las autoridades francesas. Los niños nacieron en 2000 y 2001, y el caso fue resuelto por el Tribunal hasta 2014.
- B) Paradiso y Campanelli vs Italia. Un matrimonio italiano contactó con una clínica de maternidad subrogada de Moscú y la Sra. Paradiso viajó a Moscú para entregarles el fluido seminal de su marido. Tras celebrar un contrato de subrogación gestacional, se realizó una fertilización in vitro a una madre subrogada, como consecuencia de la cual nació un niño, que fue inscrito en el Registro de Moscú señalando al matrimonio como padres del niño. La Sra. Paradiso obtuvo del consulado italiano en Moscú los documentos que le permitieran volver a Italia con el niño, pero una vez en Italia el consulado informó que la documentación relativa al nacimiento del niño contenía información falsa. Se abrió un proceso penal contra el matrimonio por simulación de estado civil, uso de documentos falsos y violación del procedimiento para la adopción internacional y se inició el expediente para dar en adopción al niño, considerándole como en estado de abandono y se le colocó bajo tutela. A lo largo de este procedimiento, se practicaron pruebas de ADN al Sr. Campanelli y al niño, resultando que no había vínculos entre ellos, y el Registro Civil rechazó la inscripción del certificado de nacimiento ruso. El tribunal de menores acordó retirar al niño del matrimonio y dejarlo al cuidado de los servicios sociales, y finalmente se le dio un nuevo nombre y fue dado en adopción.
Tras ello, el matrimonio Campanelli-Paradiso recurrió al Tribunal Europeo.
Aquí no se dan los tres elementos determinantes: no hay un vínculo genético entre el niño y el Sr. Campanelli; la convivencia fue de duración reducida (menos de un año en total), y el niño no fue demandante en ninguno de los procedimientos.
- C) El 16 de julio de 2020, el Tribunal publicó la sentencia D. vs Francia. Reconoce el derecho de los niños nacidos en el extranjero por gestación subrogada a ser inscrito como hijo de sus padres. Los Estados pueden elegir si los inscriben como hijos naturales o adoptivos, pero no debe constar la condición de ser hijo por subrogación. Esta sentencia se funda en el artículo 8 de la Convención por el derecho a la privacidad del menor. Las circunstancias de la concepción y nacimiento forman parte de la vida privada de cada quien, y no se puede hacer pública. Si bien es cierto que la gestación subrogada está prohibida en muchos países europeos, no se le considera un delito.
La falta de regulación de esta figura a nivel nacional e internacional ha traído graves consecuencias para todas las partes y principalmente a los niños nacidos por gestación subrogada. Por lo que se hace necesaria una regulación a fin de que se protejan los derechos fundamentales de todos los que intervienen.