El caballo de Troya del constitucionalismo latinoamericano: La constitución

convencionalizada

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

La constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos[1] transformó nuestra concepción de los derechos, y de una concepción legalista[2] transitamos a una visión neoconstitucionalista.[3] De paso, la asumimos como la última coca-cola del desierto jurídico.

Este cambio, aparentemente positivo, es un auténtico caballo de Troya para el constitucionalismo democrático. Fundamentalmente, porque usa los derechos humanos de fuente internacional –normas jurídicas en toda regla– para medir la justicia de la constitución, y adecuar las normas inconvencionales punta de sentencia, al margen del procedimiento de reforma constitucional.

Con esto no pretendo defender una versión soberanista del constitucionalismo mexicano. De hecho, celebro la apertura normativa de la CPEUM al derecho internacional de los derechos humanos. Pero ésta debería ponerse al servicio de las personas, y no usarse como vehículo para que la SCJN perfeccione la constitución, y adecúe su contenido normativo al último grito de la moda de San José de Costa Rica.[4]

Así, el propósito de este artículo no es oponerme a la convenzionalización de la constitución, sino resaltar los riesgos de confiar ese proyecto al poder judicial.

 

1. ¿Qué implica una constitución convencionalizada?

 

Una constitución está convencionalizada cuando ha sido depurada de normas radicalmente opuestas al derecho internacional de los derechos humanos. Las normas inconvencionales se depuran mediante interpretaciones aditivas, sustractivas o mixtas del contenido constitucional, de conformidad con la jurisprudencia y los tratados internacionales del sistema interamericano.[5]

Esta es una versión optimizada de la constitución formal. Y funciona cuando su contenido normativo –y no necesariamente su texto– fluctúa en función de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado, y de la jurisprudencia interamericana.[6]

Esto plantea problemas de indeterminación normativa, cambio constitucional, y de autodeterminación democrática. Abordémoslos rápidamente.

 

A.1 Mucha convencionalidad, pero poco compromiso con los derechos humanos

La idea de la constitución convencionalizada, como constitución depurada de normas radicalmente opuestas a la CADH y a la jurisprudencia interamericana, suena muy bien. En teoría, ya no habría restricciones constitucionales –como la PPO y el arraigo– que le hagan sombra a los derechos de fuente internacional. Pero esto no deja claro cuáles serían las normas constitucionales que serán objeto de depuración, más allá de los blancos habituales de la jurisprudencia interamericana.

¿Qué tan inconvencional tienen que ser una norma constitucional para considerarla radicalmente inconvencional? ¿La inconvencionalidad ordinaria es tolerable, pero la radical no? ¿Hay, entonces, inconvencionalidades aceptables y otras inaceptables?

Esto sugiere que el compromiso con los derechos humanos no es tan fuerte como aparenta la constitución convencionalizada, y el profesor Sagüés tolera –bastante más de lo que le gustaría admitir– las normas constitucionales inconvencionales. Por eso son extrapolables las críticas de Ferrajoli a la fórmula de Radbruch, porque la idea de normas constitucionales radicalmente opuestas a la convencionalidad otorga un excesivo obsequio al valor de la constitución.[7]

Si solo hay que depurar las normas radicalmente inconvencionales, entonces la mera inconvencionalidad es aceptable. Sólo se censura lo insoportablemente inconvencional, pero la mera inconvencionalidad vive cómodamente en la constitución convencionalizada.

De este modo, condicionar la depuración de inconvencionalidades a un umbral de incompatibilidad tolera el menoscabo a la efectividad de los derechos humanos. Pero sólo un poquito, o en una medida aceptable.

 

A.2 El sacrificio de la democracia en el altar de la judicatura, y el fraude a la reforma constitucional

 

En una constitución convencionalizada, las normas radicalmente inconvencionales se adecúan al derecho internacional de los derechos humanos mediante interpretaciones aditivas, sustractivas o mixtas del contenido constitucional. La vara de medir es la jurisprudencia y los tratados internacionales del sistema interamericano.

Esto significa que es el poder judicial quien depura la constitución de normas inconvencionales, quien define los umbrales de compatibilidad e incompatibilidad convencional, y quien pone o quita contenido normativo a la constitución.

Entonces, el procedimiento de reforma constitucional se queda de adorno; al menos para los asuntos relativos a los derechos humanos. Y como éstos son expansivos –Jamal Greene los llama virales–,[8] prácticamente cualquier asunto puede transformarse en un asunto de derechos humanos. Por tanto, buena parte de la constitución queda en manos de los tribunales.

Así, el poder judicial quita y pone normas constitucionales; todo desde su catecismo derechohumanístico.[9] Eso es tanto como orquestar un franco atentado a la democracia y un fraude al proceso de reforma constitucional.

 

A.3 Riesgo de imperialismo derechohumanístico, y déficit técnico de las normas constitucionales

 

Las normas de una constitución convencionalizada fluctúan en función de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado, y de la jurisprudencia interamericana. Esto deja a la constitución en deuda permanente con el último grito de la moda interamericana.

Evidentemente, el objetivo de la Corte IDH siempre sido optimizar la protección de los derechos humanos. Pero el contenido de la CPEUM no debe estar predeterminado por la jurisprudencia derechohumanística, porque en los derechos humanos no vamos a encontrar la solución a todos los problemas. Y, en este sentido, hay dos riesgos.

El primero es que la jurisprudencia interamericana asfixie la deliberación democrática para crear normas constitucionales. Ya sea porque el Congreso se convierta en un mero traductor de jurisprudencia interamericana en normas constitucionales, o porque se parta de la idea de que lo venga del sistema interamericano es más valioso, o mejor, que lo que pueda salir del debate democrático nacional.

Y es que la pretensión de universalidad de los derechos humanos de fuente internacional no puede convertirse en uniformidad constitucional.[10]

De otra forma, la universalidad de los derechos humanos se transforma en imperialismo judicial desde los derechos humanos. Pues si el contenido constitucional está predeterminado por la jurisprudencia interamericana, la autodeterminación democrática sufre un déficit porque la constitución se vuelve un loro jurídico que sólo repite criterios interamericanos.

El segundo riesgo es tratar de encontrar soluciones a toda clase de problemas en las normas internacionales de derechos humanos, cuando su función no es esta.[11]

Esto adquiere otro nivel de gravedad al confiar esta labor a los tribunales. Y es que, desde la doctrina del control de convencionalidad, se aspira a predeterminar el contenido del derecho nacional a pesar de que los tribunales no están diseñados para crear normas generales.[12]

La jurisprudencia puede usarse como punto de partida para la construcción de normas generales. Pero nunca como impronta para diseñar normas constitucionales

 

1. La constitución convencionalizada y el contrabando de normatividad constitucional

 

En una constitución convencionalizada, los derechos humanos son el puente que comunica el derecho y la moral. Y como los tribunales son quienes protegen los derechos, serán jueces y juezas quienes decidan qué moral y qué tanta ingresa a la constitución a través de los derechos humanos.

Vigo sostiene que hay más derecho que el que reconocen las fuentes formales del derecho. La puerta a ese derecho etéreo son los derechos humanos y la jurisprudencia internacional; y el contenido de ese derecho etéreo es la moral racional institucionalizada en los derechos humanos, cuyo contenido se precisa caso a caso vía control de constitucionalidad y convencionalidad.[13]

Esto coloca a los tribunales en una empresa permanente de perfeccionamiento constitucional.[14] Y presupone que la consitución es una obra subóptima que requiere ser perfeccionada mediante interpretaciones aditivas, sustractivas o mixtas acordes al derecho interamericano.[15]

Esa labor de perfeccionamiento desdibuja la frontera entre el derecho que es y el derecho que debe ser.[16] Y aunque más de una disposición constitucional sería mejor si se adecuara más al derecho internacional de los derechos humanos, eso no significa que sea un tribunal quien deba hacer esa adecuación. Más si existe un procedimiento constitucionalmente previsto para ello.

Esto provoca dos cosas. La primera es que la constitución queda sujeta a un permanente análisis de compatibilidad con el derecho internacional de los derechos humanos. Pero ya no solo por razones jurídicas, sino por razones morales o políticas.[17]

De esta manera, las normas de derechos humanos se convierten en el caballo de Troya de las democracias constitucionales. Éstas son llevadas a las puertas de la ciudad, como una ofrenda a la libertad y a la dignidad humana; y una vez dentro, los tribunales comienzan a operarlas para decidir –al margen de procedimientos democráticos– qué sí es derecho y qué no lo es.

Al final, las convicciones de los jueces se vuelven sentencia. Y como la jurisprudencia perfecciona la constitución, la sustituye como fuente de derecho. Este es un auténtico contrabando de normatividad constitucional.

Así, detrás de la constitución convencionalizada hay una excesiva confianza en que el poder judicial perfeccionará la constitución al depurarla de inconvencionalidades radicales y poniéndola al día con la jurisprudencia ineramericana. Y si bien este tipo de activismo judicial siempre ha jugado en la esquina de los derechos humanos, nada impide que un día de estos empiece a jugar en la esquina contraria.[18] Sólo hay que mirar el cambio de la corte Warren a la corte Roberts en USA.

 

1. Conclusiones

 

Estas reflexiones conducen a un solo punto. El problema no es convencionalizar las constituciones. De hecho, este es un fin deseable siempre que no degenere en uniformidad constitucional.

Pero confiar ese proyecto a los tribunales trae aparejados dos riesgos. El primero es servir la constitución en bandeja de plata a la SCJN, que es una institución que –aunque lo oculte a veces bajo discursos leguleyos–[19] tiene una innegable dimensión política.[20] Y al ser política, es difícil que mantenga una visión neutral de la constitución.

Y no es que aspiremos a una constitución políticamente neutra. Pero las decisiones políticas se toman en la arena política, no en los tribunales.

El segundo riesgo es tener una constitución innestable y en permanente deuda con el último grito de la moda de San José de Costa Rica. Y aquí el tema es construir un diálogo a tres bandas entre la jurisprudencia internacional, la jurisprudencia constitucional, y los procesos democráticos de reforma constitucional.

No podemos limitarnos a ser expectadores del monólogo interamericano, y empeñar la democracia y la estabilidad constitucional en nombre de la bendita convencionalidad.

[1] Sagüés, Néstor, Pedro. La constitución bajo tensión, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Querétaro, 2016, p. 398.

[2] V. Magaloni, Beatriz et al. “Legalist versus Interpretativist. The Supreme Court and the Democratic Transition in Mexico” en Helmke, Gretchen y Ríos Figueroa, Julio (eds). Courts in Latin America, Nueva York, Oxford University Press, 2011.

[3] V. Atria, Fernando. La Forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 67 y ss; y Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz Editores, 2019, p. 121 y ss.

[4] Vale la pena advertir que la jurisprudencia interamericana no es políticamente neutra. Al respecto V. Torrez Zúñiga, Natalia. “The Image of the Inter-American Court of Human Rights as an Agent of Democratic Transformation: A Tool of Self Validation”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 23, n° 46, Primer Cuatrimestre de 2021, pp. 483-504.

[5] Sagüés, Néstor Pedro. La constitución bajo tensión, Op. Cit.,  p. 398.

[6] Idem.

[7] V. Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en Ferrajoli, Luigi et al, Una discusión sobre el constitucionalismo, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 30.

[8] V. Greene, Jamal. How Rights Went Wrong. Why our obsession with rights is tearing America apart, Boston, Houghton Mifflin Harcourt, 2021.

[9] Cfr. García Figueroa, Alfonso. “Feminismo de Estado: fundamentalmente religioso y religiosamente fundamentalista”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 17, 2019, pp. 358-376.

[10] Hannum, Hurst. Rescuing Human Rights. A radically moderate approach, Nueva York, Cambridge University Press, 2019, p. 97 y ss.

[11] Hannum, Hurst. Rescuing Human Rights. A radically moderate approach, Op. Cit., p. 11 y ss.

[12] Cfr. Paul Yowell. Constitutional Rights and Constitutional Design. Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Oxford, Hart Publishing, 2020, p. 90 y ss.

[13] Cfr. Aguiló Regla, Josep y Vigo, Rodolfo. Fuentes del derecho. Dos visiones, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 70.

[14] Rüthers, Bernd. La revolución secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método, trad. de Francisco J. Campos Zamora, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 85 y ss.

[15] Sagüés, Néstor Pedro. La constitución bajo tensión, Op. Cit., p. 398.

[16] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, Op. Cit., p. 145 y ss.

[17] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, Op. Cit., p. 138 y ss.

[18] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, Op. Cit., p. 152.

[19] V. Cossio, José Ramón. Dogmática constitucional y régimen autoritario, 2ª ed., Ciudad de México, Fontamara, 2000; Mijangos y González, Pablo. Historia Mínima de la Suprema Corte de Justicia de México, Ciudad de México, El Colegio de México, 2019; y Román González, Eduardo. Justicia constitucional y democracia en México. L Suprema Corte en la transición democrática, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2020.

[20] Zagrebelsky, Gustavo. Principios y votos. El tribunal constitucional y la política, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2008.