Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
La doctrina conflictivista afirma que habría un conflicto de derechos cuando alguien pide protección para sus derechos y su contraparte –el Estado o una persona– afirma que proteger el derecho en cuestión requiere sacrificar otro derecho humano.[1]
La SCJN –Pleno[2] y Salas–[3] usa la ponderación (o test de proporcionalidad) para resolver estos supuestos conflictos. Es decir, que pone a pelear a los derechos humanos como si fueran gallos de pelea.[4]
El gallo vencedor prevalece y el derrotado queda como si no existiera, porque sólo el vencedor surte sus efectos jurídicos en el caso. Este esquema de derechos vencedores/derechos derrotados es incompatible con el texto del artículo 1° de la CPEUM; fundamentalmente, porque reconocer judicialmente la derrota de un derecho significa que el titular del derecho derrotado:
- No gozó de todos los derechos reconocidos por la CPEUM y los tratados, en el caso concreto.
- No tuvo la protección más amplia de sus derechos, porque su derecho fue desprotegido para proteger otro.[5]
- No tiene derechos universales, indivisibles, interdependientes y progresivos.
Esto equivale a ignorar los primeros tres párrafos de la constitución, o a arrancarle hojas para ponderar. Y si la CPEUM excluye la lógica conflictivista, entonces los supuestos conflictos no existen y son en realidad otra cosa –conflictos de pretensiones jurídicas–[6] porque:
- Los derechos humanos no respaldan alguna de las pretensiones;[7]
- Una de las pretensiones parte de la inflación de derechos;[8] o
- El tribunal planteó el conflicto –y no las partes– para poder ponderar.[9]
Lo anterior deja algo muy claro: La constitución no es un palenque y, por eso, los derechos no pueden ser gallos de pelea.
A. Los conflictos de derechos humanos son creados artificialmente por los tribunales para poder ponderar
Hay un caso de derechos humanos cuando una persona solicita la protección judicial de sus derechos;[10] y para que exista un supuesto conflicto de derechos, hay que poner un derecho del otro lado de la balanza.[11] Aquí es donde empieza a notarse la artificialidad del conflictivismo de derechos.
De acuerdo con la CPEUM, cuando una persona solicita la protección de un derecho lo hace en un juicio de amparo (art. 103 fracción I), o ante una comisión de derechos humanos (art. 102 apartado B). Esto significa que del otro lado de la balanza siempre estará el Estado.
Por tanto, el derecho al otro lado de la balanza no es de una persona. Para poder montar el templete conflictivista hay que traer al segundo gallo artificialmente, porque al pleito solo puede llegar –por diseño institucional y legitimación procesal– un solo gallo de pelea. Y esto se logra con la invocación abstracta de un derecho humano, como justificación del acto de autoridad contra el que se solicita protección.
Esto es muy claro en La Jornada vs. Letras Libres.[12] Aunque la SCJN encuadró el caso como un conflicto de derechos humanos –la libertad de expresión de Letras Libres contra el derecho al honor de La Jornada–,[13] en realidad se trataba de una demanda de daño moral que La Jornada promovió contra Letras Libres por publicar una columna que los describía como aliados de un grupo terrorista.
En primera instancia, Letras Libres fue absuelta. La Jornada apeló, y obtuvo una sentencia que condenó a Letras Libres al pago del daño moral causado por la columna.
Ambas partes promovieron amparos contra la sentencia de apelación para solicitar una nueva apreciación de pruebas; cuestionar la constitucionalidad de la Ley sobre Delitos de Imprenta; y pedir que valoraran las objeciones formuladas a las pruebas.[14]
¡Pero es que entonces nadie planteó un conflicto de derechos! La Jornada dijo que Letras Libres la había dañado con su columna, no que se excedió ejerciendo su libertad de expresión.
Quien puso a los gallitos a pelear fue la Primera Sala. Quien convirtió un juicio civil en un conflicto de derechos humanos fue la SCJN. Y esto no es exclusivo de La Jornada vs. Letras Libres.
El conflictivismo artificial de derechos humanos también está presente en los amparos sobre uso lúdico de marihuana; servidores públicos que bloquean personas en Twitter; cambio del orden de los apellidos; y sobre la constitucionalidad de la tauromaquia e –irónicamente– las peleas de gallos. Prácticamente, allá donde hay un caso sobre derechos humanos, la SCJN –y el PJF, en general– entiende que se trata de una pelea de gallos y convierte la CPEUM en un palenque para resolver ponderando.
Así, los derechos humanos funcionan como un recurso de los tribunales para arrancarle hojas a la constitución, y ponderar al gusto los derechos humanos.[15]
B. La CPEUM no es palenque. Tres razones por las que el conflictivismo implica arrancarle hojas a la constitución
El conflictivismo impide que todas las personas gocen de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales
El primer párrafo del artículo 1° de la CPEUM dispone que “…todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte…” y que las excepciones a esa protección deberán constar en una norma constitucional. Pero si los derechos se enfrentan, uno gana y otro tiene que perder.
Eso significa que quien gana el conflicto goza de todos los derechos humanos reconocidos, pero quien pierde no goza del derecho derrotado; al menos en ese contexto procesal. Y negarle sus derechos al perdedor, es decirle no sólo que perdió el juicio sino que además no importa.[16]
Entonces, da lo mismo lo que la CPEUM diga sobre la supremacía normativa de los derechos humanos.[17] Los que importan son los derechos que triunfen en los conflictos que resuelvan los tribunales.
Por eso, aceptar el conflictivismo equivale a afirmar –tácitamente– que las personas no gozan de los derechos reconocidos por la CPEUM y los tratados internacionales, sino que la verdadera fuente de los derechos humanos son las sentencias.[18]
El conflictivismo ignora el deber de favorecer a la persona con la protección más amplia a sus derechos (porque no le protege nada)
El segundo párrafo del artículo 1° de la CPEUM dispone que “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.” Esta disposición funciona como una regla interpretativa que define qué interpretaciones son constitucionalmente admisibles.[19]
Una interpretación de derechos humanos constitucionalmente aceptable debe considerar un elemento temporal, un elemento personal, y un elemento material.[20] La suma de los tres configura un piso mínimo para la interpretación de derechos humanos, y define el umbral mínimo de protección que la CPEUM les otorga.
Así, una interpretación que no considere esos tres elementos es incompatible con la constitución. Por eso una interpretación conflictivista no cabe en la CPEUM porque en ningún momento da algún grado de protección al derecho derrotado. En consecuencia, su titular pasa a segundo plano.[21]
Esto equivale a convalidar excepciones judiciales a las normas supremas del ordenamiento –de máxima fuerza normativa y máxima relevancia–[22] cuando ocurren por buenas razones, y no ilegal o arbitrariamente.[23] Es decir, que está bien transgredir los derechos humanos de una persona, pero sólo un poquito, o de manera proporcional. No hay nada más anti pro-persona que esto.
El conflictivismo es incompatible con los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad
El tercer párrafo del artículo 1° de la CPEUM dispone que “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad…”. Esta norma es incompatible con el conflictivismo de derechos humanos por 3 razones.
- La lógica de derechos vencedores/derrotados es incompatible con la idea de derechos universales. Si solo las personas que tienen los derechos más fuertes y que triunfen en más conflictos gozan de todos sus derechos,[24] entonces el principio de universalidad es letra muerta.
- Jerarquizar derechos humanos en derechos vencedores y derechos derrotados niega su indivisibilidad e interdependencia. Estos principios impiden que la jurisprudencia coloque unos derechos por encima de otros, y que los derechos de una persona –y esa persona en sí misma– sean un instrumento para satisfacer los derechos de alguien más.[25]
- El principio de progresividad establece un deber de ampliar progresivamente la protección de los derechos, y una prohibición de regresividad. Esto un escudo constitucional para que –en materia de derechos– mañana no estemos peor que ayer. Por tanto, una sentencia que declara un derecho derrotado es regresiva o anti-progresiva.
C. Conclusiones
Para poder montar el templete del palenque constitucional, y poner a pelear a los derechos humanos como si fueran gallos de pelea, hay que arrancarle hojas a la constitución. En concreto, hay que ignorar groseramente el texto de los primeros tres párrafos del artículo 1º de la CPEUM.
Si esta no es una razón suficiente para reconsiderar el conflictivismo y la consecuente ponderación de derechos humanos, entonces hay que mirar dónde y cómo ocurren los supuestos conflictos.
Quien pide protección para sus derechos no plantea conflictos con otros derechos. Generalmente, porque señalar algo como violatorio de derechos parte de la ilicitud de ese algo; de modo que si está en conflicto con sus derechos –porque le subyace un derecho antagónico– presupone la licitud de ese algo. Nadie demanda para perder.
Luego, por diseño institucional, las partes de un caso de derechos humanos siempre serán una persona y el Estado. Y como la CPEUM sólo reconoce derechos humanos a las personas, el derecho que se enfrenta con el de la persona que demanda al Estado es un derecho fantasma que el Estado invoca abstracta y artificialmente como justificación.
Naturalmente, cualquier acto del Estado puede tener como justificación un derecho humano. Básicamente, porque el ordenamiento jurídico existe para asegurar los distintos derechos humanos constitucionalmente reconocidos;[26] pero eso no significa que podamos invocar derechos humanos como deus ex machina para resolver cualquier caso en donde haya derechos en juego. Por eso, la constitución no es palenque y los derechos humanos no pueden ser gallos de pelea.
[1] Juan Cianciardo. La cultura de los derechos humanos. Razón, voluntad, diálogo (México: UNAM-IIJ, 2020), 87.
[2] SCJN. Contradicción de Tesis 39/2021, sentencia del Pleno del 19 de octubre de 2021, M.P. Juan Luis González Alcántara Carrancá.
[3] SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, sentencia de la Primera Sala del 4 de noviembre de 2015, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea; Amparo en Revisión 1005/2018, sentencia de la Segunda Sala del 20 de marzo de 2019, M.P. Eduardo Medina Mora I.
[4] Fernando M. Toller. “Metodologías para tomar decisiones en litigios y procesos legislativos sobre derechos fundamentales”, en Tratado de los Derechos Constitucionales, dir. por Julio César Rivera et al (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2014), 140.
[5] Andrés Rosler. Si quiere una garantía compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho (Buenos Aires: Editores del Sur. 2022), 59.
[6] Mauricio Maldonado Muñoz. Derechos y conflictos. Conflictivismo y anticonflictivismo en torno a los derechos fundamentales (Madrid: Marcial Pons, 2021), 94.
[7] Toller. “Metodologías…”, 140.
[8] Kai Möller, “Proportionality and Rights Inflation”, en Proportionality and the Rule of Law, ed. por Grant Huscroft et al (Nueva York: Cambridge University Press, 2014), 159 y ss.
[9] Juan Antonio García Amado. Ponderación Judicial. Estudios crtíticos (Perú: Zela Editorial, 2019) 237 y ss.
[10] García Amado. Ponderación Judicial…, 59 y ss.
[11] García Amado. Ponderación Judicial…, 65.
[12] SCJN. Amparo Directo 28/2010, sentencia de la Primera Sala del 23 de noviembre de 2011, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[13] Arturo Zaldívar. 10 años de derechos. Autobiografía jurisprudencial. (Ciudad de México: Tirant Lo Blanch, 2022), p. 64 y ss.
[14] Para mayor detalle, veánse los resultandos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo del Amparo Directo 28/2010.
[15] García Amado. Ponderación Judicial…, 60.
[16] Jamal Greene. How Rights Went Wrong. Why our obsession with rights is tearing America apart (Boston: Houghton Mifflin Harcourt, 2021), xxxii.
[17] SCJN. Amparo Directo en Revisión 4533/2013, sentencia de la Primera Sala de 18 de junio de 2014, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[18] Andrés Rosler. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho (Buenos Aires: Katz. 2019), 174 y ss; Toller. “Metodologías…”, 147.
[19] Juan Antonio García Amado. Razonamiento Jurídico y Argumentación: Nociones Introductorias (Perú: Zela Grupo Editorial, 2017), 155.
[20] Gerardo Mata Quintero. “El principio pro persona: la fórmula del mejor derecho”, Cuestiones Constitucionales 39 Julio-Diciembre (2018), 211.
[21] Cianciardo. La cultura de los derechos humanos…, 94.
[22] Robert Alexy. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, en Neoconstitucionalismo(s), ed. por Miguel Carbonell (Madrid: Trotta-UNAM, 2009), 32 y ss.
[23] Bradley W. Miller. “Justification and Rights Limitation”, en Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, ed. por Grant Huscroft (Nueva York: Cambridge University Press, 2008), 94.
[24] Toller. “Metodologías…”, 115.
[25] Cianciardo. La cultura de los derechos humanos…, 94.
[26] Grégoire Webber et al. Legislated Rights. Securing human Rights through Legislation (Nueva York: Cambridge University Press, 2018).