Ramon Antonio Massieu Arrojo1

La política energética nacional ha sido un tema de debate recurrente durante la presente administración. Sin embargo, este debate no se ha limitado a la arena doméstica, ya que muchas de las decisiones de política pública del Gobierno de México que se han tomado desde el 1 de diciembre de 2018, han impactado también a un número importante de empresas extranjeras que, bajo el marco normativo vigente, apostaron por invertir en el sector energético mexicano, a través de diversas vías.

Si bien hay sectores que han gozado de una estabilidad importante (como es el caso del sector petrolero, principalmente a través de los contratos suscritos con la Comisión Nacional de Hidrocarburos), muchas otras actividades del sector energético se han visto, en el mejor de los casos, ralentizadas, y en muchas ocasiones, totalmente paralizadas.

Las acciones que ha tomado el gobierno que han causado esta parálisis se han centrado en el sector eléctrico mexicano, aunque también han impactado de forma importante las actividades relativas a los petrolíferos y al gas natural. Dichas acciones se han manifestado principalmente a través de la vía administrativa, ya sea por medio de la emisión de instrumentos regulatorios², o bien, por la actuación de las autoridades en el otorgamiento de autorizaciones o permisos³. Sin embargo, también ha habido actos legislativos encaminados a modificar la política energética del país, como lo fueron las modificaciones a la Ley de Hidrocarburos y a la Ley de la Industria Eléctrica, publicadas en los últimos meses.

A partir de estas acciones, ha habido diferentes manifestaciones de inconformidad por parte de diversos sectores sociales, políticos y empresariales. Dentro de dichas manifestaciones, resultan de particular relevancia aquellas hechas por asociaciones y por congresistas americanos⁴, las cuales denuncian, de manera abierta, el incumplimiento del gobierno mexicano tanto de su normativa interna, como de sus compromisos internacionales. Las citadas reclamaciones tuvieron su punto más alto hace algunas semanas, cuando los gobiernos de Estados Unidos y Canadá presentaron una solicitud formal de consultas acerca de la política energética del gobierno mexicano, debido a que ésta resultaría violatoria de diversas disposiciones contenidas en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (“T-MEC”).⁵

Los comportamientos específicos que los gobiernos de Canadá y Estados Unidos reclaman a México se encuadran en cuatro artículos del T-MEC: Artículos 2.3, 2.11, 14.4 y 22.5. Dichas disposiciones establecen obligaciones relativas al trato nacional y al acceso de mercancías al mercado, a las restricciones a la importación y a la exportación de mercancías, al trato que una parte le debe dar a los inversionistas de las otras partes, a temas de jurisdicción de los tribunales y órganos administrativos, y la forma imparcial en que éstos se deben de conducir al regular y juzgar empresas gubernamentales.

De conformidad por lo señalado en el documento de solicitud de las consultas, los comportamientos específicos del gobierno mexicano objeto de reclamos son: (i) la modificación a la Ley de la Industria Eléctrica en marzo de 2021, que plantea, entre otras cosas, favorecer abiertamente a la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) en el despacho de la energía producida por sus plantas; (ii) las conductas y omisiones de las autoridades mexicanas –en particular, de la Comisión Reguladora de Energía- en cuanto a las solicitudes y el otorgamiento de permisos por parte de empresas extranjeras, así como las acciones tomadas por las autoridades que han imposibilitado a dichas empresas a operar en el mercado energético mexicano; (iii) los requisitos que ha establecido el gobierno mexicano para las importaciones y exportaciones de combustible y gas natural, así como las acciones concretas que han tomado las autoridades para entorpecer estas actividades, (iv) las prórrogas concedidas a Petróleos Mexicanos (“Pemex”) para cumplir con la Norma Oficial Mexicana relativa a la calidad de los combustibles, particularmente en lo que hace al contenido de azufre, (v) acciones del gobierno mexicano que han ralentizado o detenido el desarrollo de actividades de almacenamiento y expendio al público de combustibles, así como (vi) el requerimiento de que los transportistas de gas natural solo lleven a cabo actividades de comercialización de gas natural con Pemex y con la CFE.

 

Aplicabilidad del T-MEC al sector energético

 

Las reclamaciones que hacen los gobiernos de Canadá y Estados Unidos parten de la premisa fundamental –y a todas luces cierta-, de que el tratado le resulta aplicable al sector energético nacional. Dicha afirmación no fue cuestionada durante todo el proceso de negociación del T-MEC, y solamente comenzó a ser objeto de debate por parte del gobierno mexicano, una vez que las reclamaciones de los actores estadounidenses y canadienses comenzaron a darse con mayor volumen.

El T-MEC, al ser un tratado que busca regular la actividad económica que se da entre los tres países norteamericanos, conceptualmente no puede verse exento de aplicarse en un sector tan relevante como el energético, sobre todo si la no aplicación no se encuentra expresamente señalada a través de una reserva⁶.

 A este respecto, en los Anexos I, II y IV del T-MEC, no se encuentran reservas expresas para el sector energético en materia de inversiones, principio de trato nacional en inversiones, deber de los órganos administrativos de ejercer su facultad regulatoria de forma imparcial, deber de las autoridades mexicanas de aplicar la ley de manera consistente, imparcial y razonable, o bien, respecto de la prohibición o restricción indebida a la importación de determinados bienes.

Sobre esto, el artículo 32.11 “Disposiciones Específicas sobre Comercio Transfronterizo de Servicios, Inversión y Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados para México”⁷ dispone que, en caso de que México no haya establecido una reserva específica en sus Anexos I⁸, II⁹ y IV¹⁰ del T-MEC con respecto de las obligaciones de los Capítulos 14 “Inversiones” y 22 “Empresas propiedad del Estado y Monopolios Designados”, entonces México podrá adoptar o mantener una medida¹¹ respecto a un sector o subsector (ej. inversiones y asistencia no comercial en petróleo y gas). Dicha medida deberá ser compatible con las disposiciones menos restrictivas que México ha ratificado en las reservas y excepciones a obligaciones contenidas en otros tratados comerciales y de inversión (incluso si estos no han entrado en vigor).

Por ejemplo, dentro del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (“TPP”)12, México estableció en su lista del Anexo IV: “Empresas del Estado”,¹³ reservas tanto a las obligaciones relativas al trato no discriminatorio y consideraciones comerciales como a la asistencia no comercial¹⁴; que son expresamente aplicables al sector energético. En este sentido, dado que México no ha establecido reservas en temas específicos del sector energético en el T-MEC, las medidas que tome sobre estos temas deben ser compatibles con las disposiciones menos restrictivas que i) México ha ratificado en el TTP, ii) con lo dispuesto en el propio T-MEC y iii) con lo dispuesto en otros tratados internacionales que versen sobre comercio e inversiones en el sector energético.

Las medidas que el gobierno mexicano ha tomado, y que fueron materia de las reclamaciones citadas anteriormente por parte de diversos actores, debieron, al menos, ser compatibles con las reservas establecidas en el TTP. Como se mencionó anteriormente, estas medidas consistieron, entre otras cosas, en favorecer las actividades de generación de la CFE frente a otros inversionistas extranjeros, o bien, en otorgar preferencia a Pemex en el mercado de combustibles.

Ninguna de las medidas en disputa es compatible con las reservas adoptadas en el TTP, pues dichas reservas buscan otorgar ventajas competitivas a las empresas estatales –ya sea a través de asistencia no comercial o de tratos diferenciados- en casos muy específicos, como en la implementación de programas sociales y de desarrollo económico con objetivos muy concretos (ej. la electrificación de zonas marginadas). Debido a que las medidas tomadas por el gobierno mexicano no encuadran en los supuestos previstos por las reservas, ni persiguen los objetivos ahí descritos, se puede concluir que dichas medidas resultan incompatibles con las reservas del TTP, y, por tanto, están sujetas a ser consideradas como violatorias del T-MEC.

Por lo anterior, el T-MEC es un instrumento legal vinculante para el Estado mexicano, suscrito a través de las formalidades exigidas por la propia Constitución, y totalmente aplicable a las actividades económicas del sector energético, puesto que (i) no se establecieron reservas en su aplicación en dicho tema, y (ii) las reservas aplicables establecidas en otras tratados que también regulan la materia energética entre estos tres países, no son compatibles con las medidas tomadas por el gobierno mexicano.

 

Capítulo 8 del T-MEC

Algunas voces de la presente administración han argumentado que el Tratado no le resulta aplicable al sector energético, debido a lo que señala el Capítulo 8 del propio T-MEC “Reconocimiento del dominio directo y la propiedad inalienable e imprescriptible de los Estados Unidos Mexicanos de los Hidrocarburos”. Dicho artículo, incluido en las etapas finales de la negociación del tratado a petición expresa de los representantes de México¹⁵, contiene una declaración de las tres partes firmantes en donde se confirma “su pleno respeto por la soberanía” y su derecho soberano a regular aspectos que sean materia del tratado –tales como los temas del sector energético- de conformidad con sus respectivas Constituciones y derecho interno. Asimismo, se incluye un reconocimiento por parte de Estados Unidos y Canadá de que “México se reserva su derecho soberano de reformar su Constitución y su legislación interna”, así como del dominio directo y la propiedad inalienable e imprescriptible de todos los hidrocarburos (de forma muy similar al texto del artículo 27 Constitucional).

Argumentar que dicho artículo hace que las acciones del Gobierno mexicano no sean violatorias del T-MEC no es viable, debido a distintas causas:

1. Si bien se reconoce que México tiene derecho a regular el sector energético de conformidad con su constitución y su derecho interno, dicha regulación no puede ser contraria a lo que México pactó voluntariamente en el tratado con Estados Unidos y Canadá; es decir, la regulación interna de México en materia energética–que se deriva de la reforma energética de 2013, y está orientada a la competencia y apertura de los mercados energéticos- es la base y fundamento de las obligaciones que se pactaron en el T-MEC, y por tanto, no puede ser contraria a las disposiciones de dicho Por tanto, la regulación del sector energético que se da a través de la Constitución y de la legislación interna tiene que ser consistente y armónica con las obligaciones contraídas por México en el T-MEC, y ese es el problema principal que ha desencadenado las consultas, puesto que la regulación que el Estado mexicano ha ejercido sobre el sector energético en los últimos tres años es contraria a diversas obligaciones pactadas en el T-MEC, específicamente a aquellas contenidas en los artículos 2.3 “Trato Nacional” en materia de acceso de mercancías al mercado, Artículo 2.11 “Restricciones a la Importación y a la Exportación”, Capitulo 14.4 “Trato Nacional” en materia de Inversión, y artículo 22.5 “tribunales órganos administrativos”. Estos artículos son, precisamente, aquellos que Estados Unidos y Canadá estiman que han sido violados por las acciones del gobierno mexicano;

2. Con respecto a que México se reserva el derecho a reformar su Constitución y su legislación interna, dicha declaración efectivamente reconoce que México tiene la más amplia potestad reconocida en su Constitución para, de manera soberana, llevar a cabo cualquier reforma a su marco jurídico. Es decir, el T-MEC no busca que los países firmantes no reformen su Constitución, ni pretende arrebatarles sus atribuciones soberanas de regular sus sectores y economías; sin embargo, el tratado, implícitamente, sí exige que dichas reformas y regulaciones sean consistentes con su texto, pues de lo contrario, se incurrirán en violaciones al mismo.

Por tanto, el texto del Capítulo 8 no puede ser interpretado como una herramienta para permitir que México lleve a cabo cualquier acción gubernamental (ya sea legislativa o ejecutiva) en materia energética sin consecuencia alguna en términos de sus obligaciones internacionales, sino como un mero reconocimiento de la soberanía del país para llevar a cabo modificaciones a su Constitución y a sus normas internas, mismas que estarán implícitamente acotadas por el propio texto del tratado.

3. El Capítulo 8 también reitera que los hidrocarburos son propiedad de la Nación, sobre los cuales ésta tiene el dominio directo y la propiedad inalienable e imprescriptible. Esta situación, plenamente reconocida por la Constitución federal y por la legislación secundaria que de ella se deriva, no se contradice con ninguna parte del texto del T-MEC; asimismo, las acciones gubernamentales reclamadas por los gobiernos de Canadá y de Estados Unidos no tienen que ver con una disputa de la propiedad de los hidrocarburos de México, sino con obligaciones asumidas en materia económica por el gobierno mexicano que estiman no se han cumplido (siendo además que, en muchos casos, las disputas corresponden al sector eléctrico, que no tiene nada que ver con los hidrocarburos).

 

Proceso de las consultas y siguientes pasos

 

Las consultas están previstas en la cláusula 31.4 del T-MEC, la cual establece que cualquier Parte¹⁶ podrá solicitar la realización de consultas con otra Parte respecto ya sea de i) un asunto descrito en el Ámbito de Aplicación¹⁷ de dicho instrumento, o bien, ii) medidas tomadas por una parte que sean incompatibles con obligaciones del tratado, o cuando una parte ha incumplido de otra manera llevar a cabo una obligación a la luz del mismo. Por tanto, el documento de solicitud formal presentado por la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos (“USTR” por sus siglas en inglés), refiere a conductas del gobierno federal que están previstas en el ámbito de Aplicación del T-MEC (referidas anteriormente), o bien, son contrarias o violatorias de disposiciones expresas de dicho instrumento.

Con base en lo anterior, el documento de solicitud de consultas plantea que los cambios derivados de la política energética impulsada por la presente administración –que difiere diametralmente de aquella impulsada por la administración anterior-, y que sirvió como fundamento para diversos comportamientos específicos del gobierno mexicano con respecto al sector energético, forman parte del ámbito de aplicación del tratado, o bien, que son contrarios a su texto.

De conformidad con el texto del T-MEC, las consultas pueden llevarse a cabo por diversos periodos, habiendo la posibilidad de que las propias partes lo determinen. El objetivo de las mismas es que las partes realicen todos los esfuerzos para llegar a una solución mutuamente satisfactoria del asunto del que se trate¹⁸.

Una vez concluido el periodo para llevar a cabo las consultas, y si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo satisfactorio, entonces una parte podrá solicitar por escrito una reunión de la Comisión de Libre Comercio, establecida conforme al Artículo 30. 1del tratado¹⁹. En esta reunión, la Comisión tratará de resolver la controversia, pudiendo recurrir a asesores técnicos, a ejercicios de mediación, y haciendo recomendaciones, entre otras herramientas.

Si la controversia subsiste las reuniones de la Comisión, el siguiente paso para dirimirla será a través del establecimiento de paneles, a través de los cuales se examinará el asunto al que se hace referencia en la solicitud de los mismos. El establecimiento de dichos paneles se llevará a cabo de conformidad con lo señalado por el artículo 31.8 del T-MEC, y se integrará por integrantes propuestos por las partes que estén dispuestos a servir como panelistas. En el caso del eventual establecimiento de un panel para dirimir las controversias planteadas por Estados Unidos y Canadá en contra de las acciones del gobierno mexicano, por tratarse de un asunto en donde intervienen las tres partes, el panel se integrará por cinco miembros, que serán electos a través del mecanismo descrito en el artículo 31.9²⁰.

La actividad del panel –en donde se podrán convocar expertos, se presentarán documentos, se podrán convocar a terceras partes y se rendirán informes, entre otras cosas-, culminará con la presentación de un informe final, en donde se vierta la opinión de los miembros del mismo sobre la controversia. Para el caso del que se habla en el presente texto, dicha opinión consistiría en determinar si el gobierno mexicano violó las disposiciones del T-MEC a través de sus diversas acciones.

El T-MEC prevé una etapa de cumplimiento del informe final, en donde las partes procurarán llegar a un acuerdo sobre la solución de la controversia, mismo que puede comprender “la eliminación de la disconformidad o la anulación o menoscabo, de ser posible; el establecimiento de una compensación mutuamente aceptable; u otro remedio que las Partes contendientes puedan acordar”²¹. Si las partes no llegan a un acuerdo, la parte reclamante podrá llevar a cabo la suspensión de beneficios en contra de la parte incumplidora, ya sea en el sector del que se trate (en este caso en el sector energético), o bien, en otro sector regulado por el T-MEC.

 

Conclusión

El sector energético mexicano se encuentra en un momento delicado, puesto que las acciones que la actual administración está tomando, de conformidad con su política energética, están teniendo no solamente repercusiones domésticas, sino que están trascendiendo a la esfera internacional. El sector energético, al ser un sector económico de alta relevancia, se entiende solamente en un contexto global, y así es precisamente como se plasmó al firmar el T-MEC: como un sector abierto a la inversión extranjera, con mercados competidos, sujeto a la libre actividad económica de sus participantes. Dado que el marco normativo sobre el que se fundó el tratado es consistente con las características descritas, cualquier acción contraria resultará violatoria al texto del T-MEC.

Por tanto, es necesario que las autoridades mexicanas consideren el principio Pacta Sunt Servanda en su actuar: los tratados fueron firmados para cumplirse. Por tanto, las acciones que se emprendan desde el poder ejecutivo y legislativo deben ser acordes a las disposiciones que esos mismos poderes estuvieron de acuerdo en firmar con otros países, con el fin de que el sector se pueda desarrollar bajo los principios legales y constitucionales que los rigen, y se brinde certidumbre a los actores que, dentro del mismo, realizan sus actividades.

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¹ Ramon Antonio Massieu es licenciado en derecho por el ITAM. Asimismo, cuenta con maestrías en Economía y en Derecho de los Negocios por la Barcelona School of Economics y por The University of Texas School of Law, respectivamente. Tiene más de 12 años de experiencia en el sector energético, en el que se ha desempeñado en diversos puestos en el gobierno mexicano, entre los que destaca la jefatura de la Unidad Jurídica de la Comisión Nacional de Hidrocarburos. Actualmente, es asociado en la firma Paul Hastings, LLP, en Houston, Texas.

² Como ejemplo, se pueden citar las el acuerdo que modifica el criterio de interpretación del concepto de necesidades propias del artículo 22 de la Ley de la Industria Eléctrica, en relación con el abasto aislado, (https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5639919&fecha=31/12/2021#gsc.tab=0), o bien, los cambios en la regla de importación de petrolíferos (https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5608832&fecha=26/12/2020#gsc.tab=0)

³ CRE niega permisos a privados y privilegia a CFE – Energía Hoy (energiahoy.com).

⁴ Como ejemplo de lo anterior, ver Congresistas de EU piden investigar a México por incumplir el T-MEC (eluniversal.com.mx)

⁵ Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá, ratificado por el Senado mexicano el 19 de junio de 2019.

⁶ La Reserva es una institución jurídica que permite al Estado que pasa a formar parte en un tratado internacional, excluir o modificar los efectos jurídicos de determinadas cláusulas del mismo. Ver v41n115a07.pdf (scielo.org.co)

7                                             Capítulo               32.               Excepciones               y               Disposiciones               Generales https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/465766/32ESPExcepcionesyDisposicionesGenerales.pdf

8 Anexo I. Notas introductorias. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/465778/ESPAnexoIMexico.pdf

9 Anexo II. Lista de México. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/465775/ESPAnexoIIMexico.pdf

10                                                 Anexo                 IV.                 Empresas                 Propiedad                 del                 Estado. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/465781/ESPAnexoIVSOEs.pdf

11 El Capítulo I, Sección B, Artículo 1.4 “Definiciones Generales” establece que, para efectos del T-MEC se entenderá por   “medida”           cualquier           ley,            regulación,      procedimiento,             requisito           o                          práctica. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/465783/01ESPDisposicionesInicialesyDefinicionesGenerales.pdf

¹² El TTP fue ratificado por el Senado mexicano el 25 de abril de 2018, y busca facilitar las relaciones comerciales de libre comercio entre diversos países del pacifico. El nivel de apertura del tratado en el sector energético tiene como fundamento la regulación interna de México, que es la derivada de la reforma energética de 2013.

13 Anexo IV. Lista de México. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/86636/Anexo_IV_M_xico.pdf

14 Respecto del trato no discriminatorio y consideraciones comerciales, México adopta una reserva que permite a PEMEX otorgar preferencias a las compras de mercancías y servicios de empresas mexicanas cuando participe en la exploración y extracción de hidrocarburos dentro del territorio mexicano (contenido nacional). Por lo que concierne a la asistencia no comercial, se estableció una reserva facultando a México o sus empresas estatales para proporcionar asistencia no comercial a PEMEX, a CFE y al Centro Nacional de Control de Gas Natural con el único propósito de emprender proyectos encargados por el Gobierno Federal: 1) Con implicaciones sociales y para promover el desarrollo económico o 2) Para asegurar el adecuado suministro de hidrocarburos y petrolíferos a precios asequibles. Ver Anexo_IV_M_xico.pdf (www.gob.mx)

¹⁵ El capítulo 8 del TMEC: ¿Protege a México en la disputa energética con EU? (expansion.mx)

¹⁶ México, Estados Unidos o Canadá

¹⁷ El ámbito de Aplicación del T-MEC se establece en el artículo 31.2, e incluyen, entre otras, las situaciones que se dan cuando “una parte considera que una medida vigente o en proyecto de otra Parte es o sería incompatible con una obligación de este Tratado o que otra Parte ha incumplido de otra manera llevar a cabo una obligación de este Tratado”.

¹⁸ Artículo 31.4 del T-MEC 31_ESP_Solucion_de_Controversias_CLEAN_Junio_2020.pdf (www.gob.mx)

¹⁹ Dicho artículo establece que las Partes establecen una Comisión de Libre Comercio compuesta por representantes del gobierno de cada Parte a nivel de ministros o por las personas a quienes estos designen

²⁰ 2. Si hay más de dos Partes contendientes, los siguientes procedimientos aplican: (a) El panel se integrará por cinco miembros. (b) Las Partes contendientes procurarán decidir la designación del presidente del panel dentro de los 15 días de la entrega de la solicitud para el establecimiento del panel, y, si las Partes contendientes no logran decidir la designación del presidente dentro de este plazo, la Parte o Partes del lado de la controversia electa por sorteo, elegirá dentro de 10 días un presidente, que no sea ciudadano de esa Parte o Partes. (c) Dentro de los 15 días de la selección del presidente, la Parte demandada seleccionará dos panelistas, uno de los cuales sea ciudadano de una Parte reclamante y el otro de los cuales sea ciudadano de otra Parte reclamante, y las 31-8 Partes reclamantes seleccionarán dos panelistas que sean ciudadanos de la Parte demandada. (d) Si una de las Partes contendientes no selecciona a un panelista dentro de ese plazo, ese panelista será electo por sorteo de conformidad con los criterios de ciudadanía del subpárrafo (c).

²¹ Artículo 31.8 del T-MEC. Ver 31_ESP_Solucion_de_Controversias_CLEAN_Junio_2020.pdf (www.gob.mx)