Luis Alonso Suárez del Real Tostado
Entre los muchos anglicismos que se han incorporado al derecho corporativo mexicano, encontramos el sintagma “poison pill”. El término, que se puede traducir literalmente como “píldora envenenada”[1], constituye una figura jurídica utilizada en la práctica corporativa que pretende evitar (o remediar) adquisiciones hostiles.
Sin embargo, en nuestro país existe un velo de misticismo alrededor de la figura que impide su adecuada comprensión. A lo anterior, se añade el hecho de que en diversas firmas mexicanas se utiliza el término “poison pill” para mecanismos y figuras legales que podrían no ser realmente una “poison pill”.
En virtud de lo anterior, en el presente artículo realizaremos una explicación general sobre las “poison pills”, seguida de una breve narrativa sobre el uso de las “poison pills” en México.
I. ¿Qué es una poison pill?
En términos generales, la “poison pill” consiste en un esquema a través del cual el consejo de administración de una sociedad otorga derechos a los accionistas para adquirir acciones adicionales a un precio significativo; en el entendido que dichos derechos únicamente se detonarán ante la adquisición de acciones no autorizada por el propio consejo de administración.
Según explica Julian Velasco, una “poison pill” se implementa mediante la adopción, por parte del consejo de administración, de un “Plan de Derechos de Accionistas” mediante el cual se decreta un dividendo en favor de cada acción ordinaria representativa del capital social, consistente en un “Derecho”. Cada uno de dichos “Derechos”, que está aparejado a la acción y es intransferible, no tiene efectos inmediatos; sin embargo, ante ciertos eventos, como una adquisición hostil, se detona. Una vez detonado, el “Derecho” se desincorpora de la acción y otorga a los accionistas (distintos de aquellos participando en la adquisición hostil) el derecho a adquirir acciones de la sociedad a descuento.[2]
Desarrollada por abogados del despacho Wachtell, Lipton, Rosen & Katz en 1984, justo en medio del boom de adquisiciones hostiles de Estados Unidos de América[3], la “poison pill” tiene como propósito combatir adquisiciones hostiles.
Pero ¿qué es una adquisición hostil? es una adquisición de acciones o partes sociales que involucra el control de una sociedad, y en la que el adquirente o comprador no tiene el consentimiento del consejo de administración en turno, o bien, se opone activamente a ésta[4]. Las adquisiciones hostiles no son el común denominador en materia de M&A; más bien, en muchos casos las adquisiciones hostiles son el resultado de adquisiciones amistosas que no se pudieron concretar. Por ejemplo, si una negociación amistosa y de buena fe “se cae” después de mucha negociación, el adquirente puede retirarse o hacer un último intento de adquirir la sociedad, ofreciendo comprar las acciones de aquellos accionistas que le permitan tomar control de la sociedad[5].
Por una parte, la “poison pill” es un mecanismo preventivo, puesto que disuade a un potencial tercero adquirente para no realizar una adquisición hostil. Por otra parte, es un mecanismo punitivo, toda vez que, de realizarse la adquisición hostil, el adquirente será diluido y difícilmente podrá tomar un control efectivo sobre la empresa. En otras palabras, la administración tiene poco riesgo de ser atacada.
En palabras de Julian Velasco, las “píldoras envenenadas” son la última defensa en contra de una adquisición hostil. Puede ser implementada de manera rápida y sencilla. No tiene un efecto inmediato negativo en la sociedad. Y, mientras exista, es una barrera absoluta para la consumación de una adquisición hostil[6].
Sin embargo ¿cuál es la verdadera finalidad de la “poison pill”? Desde luego, la palabra adquisición hostil parecería justificar a la institución en sí misma. Pero la finalidad de la “poison pill” no solo es “evitar adquisiciones hostiles”; va más allá. Dicho mecanismo en realidad busca proteger a la administración de una sociedad, evitando que esta sufra cambios bruscos por una operación no solicitada de un tercero; ello, ya que dichos cambios bruscos en una administración pueden afectar la estructura y curso de negocio de una empresa. En otras palabras, da certeza a los inversionistas de que la administración elegida por ellos no cambiará abruptamente por la intervención o participación de un “tercero no deseado”. Así mismo, en caso de que aquel “tercero no deseado” tenga demasiado interés en participar en la sociedad, dará a la administración la posibilidad de negociar con este para poder obtener el mayor beneficio para los inversionistas existentes.
En palabras del mismo Martin Lipton, la intención original del “poison pill” era “proveer con más tiempo al consejo de administración para reaccionar frente a una oferta no solicitada, permitiendo al consejo de administración mantener el control sobre el proceso”[7].
Habiéndose explicado la definición de la “poison pill”, y la finalidad que ésta persigue, podemos proceder a describir las dos categorías para la clasificación de las “poison pills” que se han desarrollado en el derecho norteamericano y que ayudan, además, a comprender la figura: (i) primero, por el objeto de la “poison pill”, y (ii) segundo, por las restricciones que existen para eliminar la “poison pill”. Sabemos que existen criterios y categorías adicionales en la doctrina; sin embargo, las dos anteriores se han considerado las más relevantes para efectos del presente trabajo.
En relación con la primera categoría, encontramos las siguientes subcategorías de “poison pill”, dependiendo de los activos que podrán ser adquiridos por los accionistas no involucrados:
- Flip-in: permite a los accionistas adquirir acciones en la sociedad adquirida[8]. Esto implica un mayor número de acciones de la sociedad, por lo que el adquirente tendrá que comprar más acciones (y gastar más dinero) para adquirir la sociedad.
- Flip-over: permite a los accionistas, ante una fusión, adquirir acciones en la sociedad fusionante[9]. Estas suelen ser efectivas hasta que surta efectos la fusión.
- Back-end. permite a los accionistas adquirir títulos de deuda (u otros activos)[10]. Esto conlleva convertir a los accionistas en acreedores (mejorando su posición frente a la sociedad, y endeudando a la sociedad ahora adquirida).
En relación con la segunda categoría encontramos las siguientes dos subcategorías de “poison pill”, mismas que fueron gestadas ante las diversas estrategias implementadas por adquirentes hostiles en la práctica corporativa norteamericana:
- Unrestricted: en este tipo de “poison pills” no existe limitación alguna para que el consejo de administración pueda revocar, restringir o modificar la “poison pill” ante una adquisición hostil.
- Dead Hand: en este tipo de “poison pills”, solo la administrador existente al momento en que se llevó a cabo la adquisición hostil puede anularla (“continuing directors”)[11].
- No Hand: En este tipo de “poison pills” absolutamente nadie puede revocar, restringir o modificar la “poison pill”, ni siquiera la administración preexistente.
Consideramos que la explicación anterior deja en claro no solo de que se trata una “poison pill”, sino sus características y finalidades.
II. Las poison pills en México
¿Existen los Poison Pills en México?
México, como país en desarrollo y con una intensa actividad empresarial, no está exento de las tomas de control hostiles (“hostile takeovers”) que a nivel global han servido como fundamento de las “poison pills”. En nuestra práctica societaria, tanto bursátil como no bursátil, existe el riesgo de que terceros adquieran el control de una sociedad de manera hostil.
Pese a dicho riesgo, y según menciona Mikel Irutita, en México existen aún pocos casos de intentos de tomas de control hostiles en comparación con otros países más desarrollados. Sin embargo, no debemos dejarnos llevar por la apariencia del presente; las tomas de control hostiles serán una consecuencia natural del desarrollo del mercado de valores de nuestro país.[12] Inclusive, en años recientes han ocurrido intentos de tomas de control hostiles respecto de sociedades públicas (sociedades anónimas bursátiles) que han sido atraídos y analizados, en sede constitucional, por la Suprema Corte de la Justicia de la Nación[13].
Siendo claro que el riesgo que ha justificado la creación y desarrollo de la “poison pill” en otros países también existe en México, es pertinente preguntarnos si dicho remedio está contemplado en nuestro sistema jurídico.
En un intento por contestar la pregunta anterior, partiremos de las prácticas e ideas existentes en el derecho corporativo mexicano. Dentro de las oficinas de diversas firmas legales (especialmente aquellas con prácticas de “Capital Markets” y “M&A”) llega a escucharse con cierta habitualidad el término “poison pill”. Aunque esto parecería contestar de manera afirmativa la primera pregunta, el término “poison pill” en México suele estar ligado y fundamentado en (i) el Artículo 130 de la Ley General de Sociedad Mercantil (la “LGSM”), al no hablar de sociedades públicas, y (ii) el Artículo 48 de la Ley del Mercado de Valores (la “LMV”), al hablar de sociedades públicas.
Para facilidad del lector, a continuación, incluimos una breve descripción de lo que prescriben dichas disposiciones legales:
- Artículo 130 LGSM: Prevé que en los estatutos sociales de una sociedad se podrá pactar que el consejo de administración deba de autorizar una transmisión de acciones.
- Artículo 48 de la LMV: Prevé que en los estatutos sociales de una sociedad anónima bursátil podrán establecerse medidas para prevenir la adquisición de acciones que otorguen el control de la Sociedad, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos.
En otras palabras, el “poison pill” mexicano suele referirse a clausulas previstas en los estatutos sociales de la sociedad, tendientes a prevenir adquisiciones hostiles. Para facilitar la comprensión de dichas disposiciones, incluimos a continuación ejemplos de cláusulas estatutarias de sociedades mexicanas adoptadas para prevenir adquisiciones hostiles:
| Corporación Mexicana Actinver[14] |
Artículo Décimo Tercero. Transmisiones de Acciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y en el artículo 48 de la Ley del Mercado de Valores, se establece, como medida tendiente a prevenir la adquisición de acciones representativas del capital social que otorguen el control de la Sociedad, ya sea en forma directa o indirecta, que la adquisición de acciones representativas del capital social de la Sociedad o de títulos e instrumentos emitidos con base en dichas acciones, o de derechos respecto de dichas acciones, que representen el 5% (cinco por ciento) o más de las acciones en circulación de la Sociedad con derechos a voto, ya sea en un acto o sucesión de actos, sin límite de tiempo, solo podrá efectuarse previa autorización del Consejo de Administración. (…) (…) No obstante, cada una de las personas que adquiera acciones, títulos, instrumentos o derechos representativos del capital social de la Sociedad en violación de lo previsto en el primer, segundo y tercer párrafos de este artículo décimo tercero, estará obligada a pagar a la Sociedad una pena convencional por una cantidad igual al precio de la totalidad de las acciones, títulos o instrumentos representativos del capital social de la Sociedad que hayan sido objeto de la operación prohibida. |
| Grupo Rotoplas[15] |
Artículo Séptimo. (…) En los términos de la Ley del Mercado de Valores, se establece como medida tendiente a prevenir al adquisición de acciones que otorguen el control de la Sociedad, por parte de terceros o de los mismos accionistas, ya sea de forma directa o indirecta, que la adquisición de las acciones emitidas por la Sociedad, o de títulos e instrumentos emitidos con base en dichas acciones, o de derechos sobre dichas acciones, solamente podrá hacerse previa autorización del Consejo de Administración en el caso de que el número de acciones, o de derechos sobre dichas acciones que se pretenden adquirir, en un acto o sucesión de actos, sin límite de tiempo, o de un grupo de accionistas vinculados entre si y que actúen en forma concertada, representen el 10% o más de las acciones emitidas por la Sociedad con derecho a voto (…). (…) No obstante, cada una de las personas que adquieran acciones, títulos, instrumentos o derechos representativos del capital social de la Sociedad en violación de lo previsto en el párrafo anterior, estarán obligados a pagar a la Sociedad una pena convencional por una cantidad equivalente al precio de la totalidad de las acciones, títulos o instrumentos representativos del capital social de la Sociedad (…). |
Después de un análisis de los fundamentos y ejemplos de “poison pills” mexicanos, se puede afirmar que, si bien dichos mecanismos persiguen la finalidad de evitar adquisiciones hostiles, en realidad no cumplen con los requisitos para ser verdaderos “poison pills”. Lo anterior, por las siguientes razones:
- Los mecanismos previstos en la LGSM y en la LMV se refieren a pactos estatutarios que deben ser aprobados por la asamblea de accionistas de la sociedad, y no a planes, estructuras o mecanismos establecidos discrecionalmente por el consejo de administración de la sociedad. Según narra Koh, una verdadera “poison pill” llega al extremo de que el consejo de administración “simplemente puede decir que no” ante una posible adquisición[16].
- Lo descrito en la LGSM y en la LMV se refiere, además, a un derecho de veto o consentimiento otorgado al consejo de administración en relación con una enajenación de acciones por parte de un accionista, en lugar del otorgamiento de derechos de suscripción en favor de todos los accionistas ante ciertos supuestos. De la misma forma, no contempla ninguna de las modalidades de “flip-in”, “flip-over” o “back-end”.
- La consecuencia de los mecanismos de la LGSM y en la LMV resultaría en (i) el pago de una pena convencional a la Sociedad o, en su caso (ii) el desconocimiento de la transmisión realizada sin el consentimiento del consejo de administración (mediante la no inscripción en libros y desconocimiento del nuevo accionista); en el entendido que no se pueden hacer nugatorios derechos económicos del adquirente. Lo anterior es contrario a los efectos del “poison pill”, consistentes en (i) la emisión de acciones adicionales a otros accionistas, y (ii) una efectiva dilución del adquirente hostil.
A nuestro criterio se suma Mikel Irutita, quien afirma que no existe alguna sociedad listada en la Bolsa Mexicana de Valores que haya incluido en sus estatutos una “poison pill” de la misma forma en que la se realiza en las sociedades estadounidenses[17]. Añade, en línea con nuestras consideraciones, que lo que se ha implementado son meras cláusulas estatutarias tendientes a evitar tomas de control hostil, y no más.
No obstante lo anterior, no por no tratarse de una verdadera “poison pill” conforme a lo descrito en el apartado inmediato anterior, las medidas previstas en la LGSM y en la LMV constituyen verdaderos mecanismos para proteger a una sociedad mexicana de una potencial adquisición hostil. Lo anterior, en el entendido, además, que existen mecanismos adicionales en derecho mexicano para afrontar adquisiciones hostiles, incluyendo la disuasión de accionistas, el método del caballero blanco, recompra de acciones, venta de las joyas de la corona, entre otros[18].
Restaría preguntarnos si sería posible que una verdadera “poison pill” sea implementada en derecho mexicano. Aunque es una pregunta cuya respuesta puede derivar en sendas discusiones, consideramos que la “poison pill” norteamericana se contrapone a diversas disposiciones y principios aplicables en nuestro derecho societario, ya que (i) excedería de las facultades que en México tiene un consejo de administración,[19] e (ii) implicaría incumplimientos legales por parte de los miembros del consejo de administración. En virtud de lo anterior, compartimos la postura de Mikel Irutita, consistente en que la regulación mexicana no permitiría la adopción de una verdadera “poison pill”[20].
III. Conclusiones
Las “poison pills” constituyen un ingenioso y útil mecanismo para evitar y, en algunos casos, afrontar adquisiciones hostiles. Aunque de creación relativamente reciente en los Estados Unidos de América, la figura se ha popularizado y dado a conocer en diversas jurisdicciones.
México no es la excepción, y en nuestra práctica corporativa suele no solo utilizarse el sintagma “poison pill”, sino también considerase que existe y aplica en nuestro derecho. Si bien, en nuestro ordenamiento jurídico existen diversos mecanismos para evitar adquisiciones hostiles que se consideran y que para efectos prácticos se denominan “poison pills”, estos no son en realidad “poison pills”. Lo anterior, toda vez que no cumplen con los requisitos y características de los “poison pills”.
Adicionalmente, elementos básicos de nuestro derecho corporativo impedirían la adopción o implementación de verdaderos “poison pills” respecto de sociedades mexicanas.
[1] El nombre se basa en las píldoras, como el cianuro, utilizadas por los espías ante potenciales capturas.
[2] VELASCO, Julian. “The Enduring Illegitimacy of the Poison Pill” en “The Journal of Corporation Law”. Notre Dame Law School, 27. Estados Unidos de América, 2002. Pp. 382.
[3] XUEQING, Li. “A New Look at Dead Hand Provisions in Poison Pills: Are They Per Se invalid After Toll Brothers and Quickturn?”, en “St. Louis University Law Journal”. Vol. 44. Estados Unidos de América, 2000. Pp. 223-224
[5] Ejemplo tomado de D.L. Sunder. “The Controversial “Poison Pill” Takeover Defense: How valid are the Arguments in Support of it?”. Consultado el 1 de mayo de 2023 en https://www.lkouniv.ac.in/site/writereaddata/siteContent/202003281533579571saurav_Controversial_Poison.pdf
[6] VELASCO, Julian. Op. Cit. Pp. 381-382.
[7] LIPTON, Martin. “Pills, Polls, and Professors Redux” en “University of Chicago Law Review”. No. 69. Estados Unidos de América, 2022. Pp. 1037.
[8] Idem.
[9] Idem.
[10] Idem.
[11] XUEQING, Li. Op. Cit. Pp. 225.
[12] IRUTITA CAMPERO, Mikel. “Aplicación de Métodos de Defensa ante Tomas de Control Hostiles en el Mercado de Valores Mexicano”. Tesis profesional para obtener el Título de Licenciado en Derecho. Universidad Panamericana, Ciudad de México, 2017. Pp. 2
[13] Idem.
[14] Consultado en la última compulsa de estatutos sociales de Grupo Actinver, en la página de la Bolsa Mexicana de Valores.
[15] Consultado en la última compulsa de estatutos sociales de Grupo Actinver, en la página de la Bolsa Mexicana de Valores.
[16] KOH, Alan, et. al. “Land of the Falling Poison Pill. Understanding Defensive Measures in Japan on Their Own Merits”. Pp. 695.
[17] IRUTITA CAMPERO, Mikel. Op. Cit. Pp. 86.
[18] Ver IRUTITA CAMPERO, Mikel. Op. Cit.
[19] Aclaramos que la “poison pill” se considera una “shadow clause” en derecho norteamericano, ya que no requiere estar en los documentos constitutivos de la sociedad. Es una facultad implícita del consejo.
[20] Ibídem. Pp. 90.