La transnacionalización de los esfuerzos en el combate a la legitimación de capitales, el financiamiento al terrorismo, y la financiación a la proliferación de armas de destrucción masiva -entre otros fenómenos- es sin duda, un imperativo. La transparencia e integridad de los sistemas financieros nacionales e internacionales requieren acción coordinada tanto en lo internacional como en lo doméstico por la cada vez mayor sofisticación de los actores criminales en sus usos de los sistemas financieros. Esta realidad, y su forzoso combate, causó el surgimiento, desde la década de los 90, de las Unidades de Inteligencia Financiera como entidades fiscalizadoras separadas de los ministerios públicos o procuradurías.
Si bien las atribuciones de prevención y supervisión de estas unidades -típicamente administrativas y dependientes de las carteras de finanzas o hacienda- son requisito sine qua non para garantizar su utilidad, su potencial de intromisión y lesión de derechos humanos como la seguridad jurídica, la privacidad, la propiedad o la libertad de empresa, requiere que su ámbito competencial y supuestos de actuación sean legislativamente definidos con el mayor rigor y certeza posible al constituir, materialmente, restricciones a derechos humanos y de conformidad con la OC-6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y al propio artículo 1 constitucional.
De allí que el artículo 115 bis 2 de la Ley de Instituciones de Crédito, y en desarrollo de éste, una cantidad de dispositivos de orden legal y sub-legal, hayan incluido la competencia de la Unidad de Inteligencia Financiera adscrita a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en México la posibilidad de incluir a una persona en la llamada “Lista de Personas Bloqueadas” que dicha institución maneja cuando sospeche que una persona incursa en actividades que atenten contra el sistema financiero o que se valga de éste para acometer alguna conducta prohibida en tratados internacionales. Sin embargo, tal artículo es -por decir lo menos- problemático por la vaguedad de los supuestos de procedencia de la inclusión en dicha lista en ausencia de un procedimiento principal que tal facultad preventiva busque asegurar.
Esta pieza pretende, mediante un abordaje breve pero exhaustivo, hacer algunos planteamientos sobre la inconstitucionalidad de la inclusión de una persona en la Lista de Personas Bloqueadas por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera cuando el fundamento alegado sean las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, en la inteligencia de que tales instrumentos no constituyen tratados internacionales y, por ende, no actualizan ninguno de los supuestos de constitucionalidad desarrollados bajo la égida de la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
- La jurisprudencia 2a./J. 46/2018 (10a) de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los supuestos de constitucionalidad de la inclusión en la Lista de Personas Bloqueadas
Al analizar el artículo 115 bis 2 de la LIC, como lo hizo la Segunda Sala de la SCJN en repetidas ocasiones y que vino a generar la tesis de Jurisprudencia 2a./J. 46/2018 (10a) de rubro ACTOS, OPERACIONES O SERVICIOS BANCARIOS. SU BLOQUEO ES CONSTITUCIONAL CUANDO SE REALIZA PARA CUMPLIR COMPROMISOS INTERNACIONALES (INTERPRETACIÓN CONFORME DEL ARTÍCULO 115 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO), la Sala llegó a la conclusión de que los únicos supuestos de constitucionalidad de la inclusión de una persona en la Lista de Personas Bloqueadas serían aquellos derivados de “i) (…) el cumplimiento de una obligación de carácter bilateral o multilateral asumida por México, en la cual se establezca de manera expresa la obligación compartida de implementar este tipo de medidas ante solicitudes de autoridades extranjeras; o ii) (…) el cumplimiento de una resolución o determinación adoptada por un organismo internacional o por una agrupación intergubernamental, que sea reconocida con esas atribuciones por nuestro país a la luz de algún tratado internacional.” Fuera de dichos supuestos, razonó la judicatura, no existiría un procedimiento en el sentido del artículo 16 constitucional que la inclusión en la Lista de Personas Bloqueadas garantizase y se traicionaría el carácter cautelar de la medida, con las consecuentes vulneraciones al debido proceso y a la presunción de inocencia que de allí derivan.
Como se desarrolla en las ejecutorias que dieron pie a la tesis, la posibilidad de bloquear preventivamente cuentas en las cuales tenga participación una persona que la UIF sospeche de actividades ilícitas contra o mediante el sistema financiero, deriva del reconocimiento de la obligación de cumplir con las obligaciones generadas por vía de tratado internacional válidamente firmado y ratificado por México que se incorpora al orden doméstico por vía del artículo 133 constitucional tal como resultó interpretado por el Pleno de la SCJN en la Tesis P. IX/2007 (9a) de rubro TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133CONSTITUCIONAL, que resulta entonces la segunda razón por la cual se surte una competencia claramente delineada en cuanto a su espectro material.
Para dar efectividad a dichos supuestos, la jurisprudencia reiterada de la Segunda Sala exige como condición de procedencia que el bloqueo de cuentas sea la consecuencia directa del cumplimiento de una obligación convencional. Sea en vía directa, como ocurre con la Convención de Palermo sobre Delincuencia Organizada, o la Convención de Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes o que se haga a requerimiento de una autoridad extranjera estatal con la que exista un tratado que habilite tal facultad, o que en su defecto y en vía indirecta, constituya el cumplimiento de una decisión adoptada por un organismo intergubernamental (como el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas cuando decreta sanciones contra individuos como en el caso del Comité contra el Terrorismo o el Comité de Sanciones contra Al Qaeda) que tenga competencia convencional para adoptar tal decisión y cuyo cumplimiento sea obligatorio al estar convencionalmente estipulado. Como se advierte, el común denominador de estos tres supuestos es la existencia de un tratado que cree a favor de la autoridad nacional la competencia de bloquear activos financieros o, supletoriamente, la existencia de un tratado que estime la obligatoriedad de acatar decisiones específicas dictadas en virtud de dicho tratado.
Un ejemplo del primer caso es la Convención de Mérida de 2003, mejor conocida como Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, que estipula en su artículo 14(1)(a) y (b) la posibilidad de prevenir formas de blanqueo de dinero procedentes de actos de corrupción como los define la propia Convención en su artículo 3. Esto fue interpretado por la Segunda Sala como una norma atributiva de competencia a la UIF toda vez que, sin perjuicio de la ausencia del carácter cautelar de la medida, tiende al cumplimiento de una obligación internacional cuyo seguimiento -como efecto del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados- no está sujeto a contingencias propias del derecho interno. En cuanto al segundo caso, el mejor ejemplo sería la existencia del artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas como regla de reconocimiento de la obligatoriedad de las decisiones que emanen del propio Consejo de Seguridad y de sus Comités de Sanciones, que a su vez encuentra apoyo en el artículo 41 ejusdem. Destaca, en este supuesto, que la obligatoriedad no emana de la decisión per se, sino de la norma atributiva de competencia que hace posible la adopción de tal decisión por una organización intergubernamental y le atribuye obligatoriedad a la misma.
Por lo anterior, la correcta identificación de qué constituye un tratado internacional resulta clave para poder entender cuáles instrumentos de esa condición habilitarían al ejercicio de la atribución contenida en el artículo 115 bis 2 de la LIC en los supuestos de constitucionalidad señalados por la propia Segunda Sala. Sin perjuicio de ello, resalta que la propia Sala mencionó a título de ejemplo de los supuestos de constitucionalidad al bloqueo de cuentas por inclusión en la lista que se caracterizara como cumplimiento a las recomendaciones emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (el GAFI) en la inteligencia de que dichas decisiones son equiparables a alguno de los tres supuestos de validez. El problema surge, precisamente, al intentar caracterizar a las recomendaciones del GAFI o al instrumento que habilita la adopción de dichas recomendaciones (el Mandato del GAFI de 12 de abril de 2019) como tratados internacionales o como actos de ejecución y cumplimiento obligatorio de un tratado internacional para tener como surtido el supuesto de constitucionalidad. A tal efecto, debe precisarse primero qué es un tratado internacional para poder determinar si efectivamente tales recomendaciones pueden ubicarse en alguno de los supuestos de constitucionalidad indicados por la Segunda Sala.
- La identificación de Tratados Internacionales desde la normatividad doméstica e internacional
A diferencia del concepto de ley, que ha sido ampliamente delimitado por la constitucionalidad y la jurisprudencia nacional e internacional, el concepto de tratado carece de una definición autorizada y concluyente en el derecho internacional. Tal ambigüedad probablemente obedece a la flexibilidad que caracteriza -la mayor parte del tiempo- la actividad legislativa de los Estados en el derecho internacional convencional como función del principio de libertad. No sorprende, entonces, que la jurisprudencia internacional ha dedicado una cantidad importante de páginas a determinar si un determinado instrumento es o no es un tratado como ocurrió en el Caso de la Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia v. Turquía) de 1978, en el Caso de Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales (Qatar v. Bahrein) de 1994, o en el Caso de las Plantas de Celulosa (Argentina v. Uruguay) de 2010, por nombrar unos pocos.
Lo más cercano que existe a una definición por aproximación, en el derecho internacional, es el artículo 2(1)(a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que precisa el ámbito de aplicación material de dicho instrumento. Esto porque al ser la ‘regla convencional sobre creación de reglas convencionales’ resulta plausible valerse de su ámbito de aplicación material para determinar qué es un tratado, con las salvedades pertinentes y con una extensa modulación por vía jurisprudencial de la Corte Internacional de Justicia. Existen, también, una serie de factores que delatan la naturaleza convencional de un acuerdo internacional como son la susceptibilidad de admitir reservas, o el registro que se haga de dicho instrumento ante depositarios como Secretarías Generales de Organizaciones Internacionales. Sin embargo, la maroma jurídica de usar el DIP para interpretar cuestiones domésticas no es necesaria en este caso ya que la Ley sobre Celebración de Tratados reproduce los elementos torales de la CVDT e incluye lo que seguramente es -en el derecho interno- el indicio más revelador de la naturaleza convencional de algún instrumento para el derecho mexicano. Esto es, de conformidad con el artículo 76, fracción I de la CPEUM, que se emita formalmente la aprobación del acuerdo por parte del Senado, como lo indica la propia Ley sobre Celebración de Tratados.
Los elementos útiles para la identificación de un instrumento como una convención o tratado internacional podrían circunscribirse a que constituya (i) un acuerdo de voluntades expresivo de obligaciones (ii) celebrado entre sujetos con jus contrahendi (como lo atestiguan la Opinión Consultiva relativa a la Interpretación del Acuerdo de 25 de Marzo de 1951 entre la OMS y Egipto de 1980 o el célebre caso de Estados Unidos v. Organización para la Liberación Palestina), (iii) que conste por escrito, (iv) que esté gobernado por el derecho internacional, (v) que haya sido registrado de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, y (vi) que haya sido formalmente aprobado por el Senado. Esta definición refaccionada de distintas fuentes es coincidente con la doctrina, por ejemplo, en voz de Robert Kolb, quien indica que “bajo el derecho internacional general, un acuerdo es un vínculo consensual, expreso o tácito, entre dos o más sujetos del derecho internacional, diseñado para producir efectos legales y gobernado por el derecho internacional. La palabra ‘tratado’ se reserva para instrumentos escritos; la palabra ‘acuerdo’ es más amplia, incluyendo vínculos no escritos”[1].
Conformado entonces el parámetro de evaluación en el abstracto, procede responder la pregunta de si el Mandato del GAFI del 2019 constituye un tratado internacional que satisfaga los extremos de constitucionalidad señalados por la Segunda Sala en la Tesis Jurisprudencial de referencia. La respuesta anticipada es que no tiene tal categoría convencional y que, por ende, las recomendaciones emanadas de dicho mandato no pueden -en forma alguna- ser consideradas como Ley Suprema de la Unión bajo el artículo 133 constitucional. En economía de espacio, puede aceptarse sin mayor problema que los requisitos numerados como (ii) y (iii) sí se cumplen toda vez que el Mandato del GAFI consta por escrito y que fue suscrito por Estados, quienes son los propietarios originales del jus contrahendi. Sin embargo, la ausencia del resto de los requisitos enunciados evidencia que no existe cumplimiento de obligación internacional alguna en la inclusión de una persona en la Lista de Personas Bloqueadas si no puede señalarse un tratado, un requerimiento de autoridad extranjera bajo un tratado, o una resolución de un organismo intergubernamental cuyo cumplimiento sea obligatorio en virtud de un tratado, y por ende, la inconstitucionalidad de proceder al bloqueo de cuentas actuando bajo el supuesto amparo de las recomendaciones del GAFI.
- La existencia de un Convenio o acuerdo expresivo de obligaciones
En atención a la definición tomada en préstamo a Robert Kolb[2] resulta fundamental constatar si el Mandato constituye un acuerdo en el sentido de vínculo consensual expresivo de obligaciones voluntariamente aceptadas. En el caso, ese ‘encuentro de las voluntades’ necesario para que algo sea un acuerdo. Por ende, debe ser evidente del propio texto del acuerdo -en estricta observancia del artículo 31 de la CVDT- como vehículo de la intención y pauta del effet utile, que hay un encuentro de voluntades que tiene como resultado la producción de obligaciones de orden jurídico. En el caso del Mandato del GAFI, se verifica que sus suscriptores han manifestado ese encuentro de las voluntades o vínculo consensual para producir un acuerdo. Sin embargo, se destaca del propio lenguaje empleado a lo largo del Mandato que éste no crea obligaciones jurídicamente exigibles cuyo incumplimiento pudiese dar pie a la responsabilidad internacional del Estado en términos de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de 2001 y tampoco contiene estipulaciones equiparables a las contenidas en los artículos 25 o 41 de la Carta de las Naciones Unidas.
En robustecimiento de esto, conviene repasar a Anthony Aust -a su vez referenciando a la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas- quien ha indicado que el requerimiento señalado aquí como faltante supone que el acuerdo evidencie la intención de “crear obligaciones bajo el derecho internacional”, si tal expresión no es evidente, el instrumento no será un tratado[3]. Esto se robustece, por ejemplo, con la resolución recaída al caso Plataforma Continental del Mar Egeo de 1978 emanado de la Corte Internacional de Justicia[4] donde la Corte indicó que las circunstancias de su texto y conclusión delataban la naturaleza no obligatoria de un comunicado conjunto emitido por autoridades griegas y turcas a los efectos de determinar que no constituían un acuerdo. En ese sentido, no resulta casual que en la Declaración Ministerial que precede al Mandato, los propios suscritores indiquen textualmente que la labor del GAFI es “el desarrollo y fijación de políticas globales, estándares, mejores prácticas, y orientaciones” en su artículo 3. Tal precisión sobre la naturaleza jurídica de aquel foro de consulta intergubernamental se reafirma a lo largo del artículo 3 del Mandato propiamente, particularmente en su literal “b)”, que da cuenta del espectro competencial que tiene el propio GAFI y en el que definitivamente no está incluido la creación de normas internacionales jurídicamente exigibles. En este contexto, la estocada fatal a la noción de que el Mandato del GAFI constituye un acuerdo expresivo de obligaciones -y por ende un tratado internacional- se encuentra en la Sección IV, artículo 48 del propio instrumento que dispone que el propio mandato no tiene la intención de crear ningún derecho u obligación legal. Al no satisfacer el efecto de producción de obligaciones, queda claro que no satisface la segunda condición del requisito señalado como (i) ya que el Mandato, si bien constituye un acuerdo, queda exento de la categoría de tratado al no ser expresivo de obligaciones voluntariamente aceptadas tal como lo reconoce en su propio texto.
Este hecho, por sí sólo, ya convierte al resto del análisis en ocioso al ser todos los requisitos antes indicados forzosamente conjuntivos. Acudiendo a Kolb nuevamente, éste identifica la expresión de obligaciones con la existencia de un ‘efecto legal’. Refiere que hay una cantidad de instrumentos que parecen tratados y están construidos en la misma manera: tienen preámbulos, artículos, y provisiones finales. Pero los Estados que manifiestan su aceptación a dichos instrumentos no desean asumir obligaciones de orden jurídico[5]. Aconseja el autor examinar los siguientes elementos para determinar la existencia de ‘efecto legal’ en un instrumento internacional, a saber: (a) la existencia de provisiones expresas en el propio instrumento sobre su naturaleza política o legal, (b) el vocabulario utilizado por el propio instrumento puede ser indicativo, (c) las circunstancias de la conclusión del propio instrumento, d) la práctica subsiguiente de los suscriptores con referencia al instrumento, y (e) la susceptibilidad de registro en términos del artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.
En el caso particular, la ausencia de intención de las partes de expresar obligaciones en el Mandato del GAFI queda clara de manera innegable en el artículo 48 de su propio texto el cual señala explícitamente que el mandato no tiene la intención de crear “ningún derecho u obligación legal”. Visto que el propio instrumento revela esa circunstancia, no hay forma posible de tenerlo como un tratado de los que activen el supuesto de constitucionalidad indicado en la jurisprudencia de la Segunda Sala supra transcrita. Ello fuerza que ni el Mandato del GAFI del 2019 sea un tratado y que por ende, no se beneficie de la autoridad jerárquica del artículo 133 constitucional y, por consecuencia, tampoco puedan ser tenidas las recomendaciones emanadas de dicho mandato como el cumplimiento de una obligación convencional internacional.
- La aprobación del senado y el registro en el United Nations Treaty Collection
Aunque con la precisión anterior ya es suficiente para demostrar que ni el Mandato del GAFI es un tratado, ni sus recomendaciones pueden ser tratadas como tal o como actos equiparables de las resoluciones vinculantes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (que sí son obligatorias de conformidad con los artículos 24, 25 y 42 de la Carta de las Naciones Unidas, a diferencia de las recomendaciones que no tienen una regla convencional que indique su obligatoriedad o carácter convencional), destaca que ni el mandato ni las recomendaciones atraviesan el proceso de aprobación por el Senado indicado en el artículo 76 constitucional. Esto confirma que ni el Mandato ni las Recomendaciones actualizan el supuesto de constitucionalidad que se encuentra en la jurisprudencia de la segunda Sala supra invocada y que por ende, revelan la inconstitucionalidad del supuesto de inclusión de una persona en la Lista de Personas bloqueadas cuando tal acción obedezca al cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI.
Por último, y en atención al requerimiento del artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una búsqueda somera en el repositorio de tratados de esa organización no revela que el Mandato del GAFI (o alguna de sus recomendaciones) hayan sido objeto de depósito ante esa institución. Si bien no es un requisito obligatorio para que un acuerdo constituya tratado su registro, la práctica de los Estados en este contexto revela que todos los tratados que celebran entre ellos son registrados ante tal institución. Esto constituiría un indicio fuertemente delator de la naturaleza no convencional del Mandato del GAFI o de las recomendaciones de él emanadas en apoyo de la tesis central de esta pieza.
[1] Kolb, R. (2016) The Law of Treaties (Northampton, MA: Edward Elgar Publishing) p. 16. Traducción del autor.
[2] Idem
[3] Aust, A. (2007) Modern Treaty Law and Practice, (Cambridge: Cambridge University Press) p. 20
[4] Corte Internacional de Justicia (1978) Caso de la Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia v. Turquía), Fallo sobre Admisibilidad, 19 de diciembre de 1978, ICJ Reports 1978, p. 3, párrs. 39-44
[5] Kolb, op. cit. en p. 19