Dr. Jorge Alonso Campos Saito
“La clasificación de la prisión preventiva oficiosa como medida cautelar es tan solo, quizá, un disfraz o una simple denominación formal que no se corresponde con su forma de operar ni con sus consecuencias nocivas, pues se erige como una sanción anticipada ya que, en realidad, no limita derechos, sino los priva y los anula por completo la libertad del imputado.”
Ministro Luis María Aguilar
I. A manera de introducción.
Existe consenso dentro del mundo jurídico penal nacional, o al menos podríamos decir, existe una opinión mayoritaria, respecto de que la prisión preventiva oficiosa (en adelante PPO) es contraria a la doctrina jurisprudencial elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana) en relación con las medidas cautelares, en particular, porque se inobservan los requisitos que deben satisfacerse para no considerar arbitraria su imposición.
No obstante, ese aparente consenso entre los especialistas del Derecho Penal, la figura en comento se niega a morir, ello a pesar de que el Estado Mexicano ya ha sido condenado al respecto por la Corte Interamericana, pues la gran mayoría de los juzgadores continúan aplicándola y si bien se dice que, más temprano que tarde habrá de desaparecer, en tanto ello sucede son muchas las personas imputadas a las que hoy en día se les sigue imponiendo tan acre medida, tanto en el fuero federal como local.
Pero, ¿cuál es la razón por la que las personas juzgadoras siguen imponiendo la PPO? La respuesta no es sencilla, pues pueden ser variadas las razones por las que, a pesar de todo, se sigue imponiendo y dado que no existen trabajos empíricos en los que se hubiera recabado esa información, principalmente, a través de entrevistas, por ejemplo, a las personas juzgadores, tanto de primera como de segunda instancia, pero también de amparo, así como a quienes de primera mano escuchan los motivos y razones, cuando los hay, para su imposición, como son los litigantes, principalmente defensores públicos y particulares; de manera que no es un tarea fácil el desentrañar cuáles son tales motivos y razones.
Una explicación posible, que no la única, es la relativa a que existe jurisprudencia de acuerdo con la cual, cuando exista una restricción expresa a Derechos Humanos en la Constitución y la prisión preventiva oficiosa sin duda lo es, entonces debe preferirse ésta sobre los tratados internacionales –y debe entenderse que también sobre su interpretación–; por ello, en atención a la obligatoriedad de la jurisprudencia, ésta debe seguir aplicándose hasta en tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante Suprema Corte) no la modifique.
De ahí que, con independencia de que dicho criterio guste o no, al estar vigente, debe observarse y, por ende, continuar aplicándose la restricción, pues su inaplicación podría llegar a considerarse como notoria ineptitud o descuido en el desempeño de las funciones que la persona juzgadora tiene encomendadas, lo que daría lugar a un error judicial inexcusable, el cual es considerado como causa grave de responsabilidad administrativa.
Y si bien, como se verá, hay quienes consideran que la ejecutoria de la que derivó ese criterio puede ser interpretada, realizando una distinción (distinguishing) y no aplicar el precedente; lo cierto es que, no es del todo claro que no haya sido la intención de la Suprema Corte el dar prioridad a las restricciones constitucionales expresas a derechos humanos, como expresamente lo señaló en la jurisprudencia de mérito.
Con todo, y aunque siguen siendo minoría, existen algunos órganos jurisdiccionales que han determiado inaplicar la PPO, aunque tomando para ello caminos argumentativos diversos; esas consideraciones que han servido de sustento a sus determinaciones son las que ahora habrán de exponerse, aunque aclaro, de forma suscinta, pues el objeto no es hacer propiamente una crítica o analisis jurídico de las mismas, pues ello excedería con mucho los fines del presente artículo, pues ameritaría un estudio más profundo; por lo que, en todo caso, lo que se pretende es presentar de forma resumida sus características esenciales, a efecto de contribuir en la discusión sobre la necesidad de inaplicar la PPO.
II. Cuatro posturas en torno a la inaplicación PPO.
Sobre la inaplicabilidad de la prisión preventiva oficiosa se pueden identificar, desde mi punto de vista, por lo menos, cuatro posturas; éstas han sido emitidas por diversos órganos y debo decir que, aunque he podido acceder y recabado algún material al respecto, la muestra, aunque no es numerosa, podríamos decir que sí es representativa de las determinaciones que se han ido emitiendo al respecto, aunque, desde luego, conviene aclarar que pudieran existir algunas otras que no he tenido oportunidad de revisar.
La primera de las posturas considera que es posible interpretar que las “restricciones” a que se refiere la SCJN en la contradicción de tesis 293/2011, son aquéllas referidas en el artículo 29 constitucional, es decir, las que se relacionan con la facultad del titular del Ejecutivo para restringir o suspender, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente, el ejercicio de los derechos y las garantías en casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, que fuesen obstáculo para hacerles frente.
De manera tal que, al no tratarse la prisión preventiva oficiosa del tipo de restricción a que se quiso aludir en la referida ejecutoria, entonces, nada impediría que se pueda realizar respecto de ella una interpretación pro persona en términos del artículo 1º constitucional, a efecto de contrastar la norma constitucional –artículo 19 constitucional en la parte relativa en la que se prevé la llamada prisión preventiva oficiosa–, con la doctrina jurisprudencial que ha emitido la Corte Interamericana sobre el tema de la prisión preventiva “automática”, cuya obligatoriedad ha sido reconocida por nuestra propia Suprema Corte[i], con el fin de verificar cuál de ellas protege en mayor medida el derecho o derechos humanos involucrados, en este caso, la libertad personal, la presunción de inocencia y el debido proceso.
Además, porque al no haber formado parte central de la problemática analizada en dicho asunto –ratio decidendi–, en realidad, lo expuesto sobre las restricciones deben considerarse obiter dictum, por ende, no constituye criterio vinculante, sino a lo sumo, resulta meramente orientador pero que, en todo caso, no impide llevar a cabo la interpretación de la norma constitucional que prevé la PPO de la forma que resulte más favorable a la persona.
Una segunda postura, considera que resulta problemático, por decir lo menos, llevar a cabo, vía un control ex oficio, la inaplicación de la norma constitucional o siquiera el desplazarla para preferir una norma convencional –ello a pesar de que en materia de derechos humanos, por disposición de la propia constitución (artículo 1º) y de la jurisprudencia nacional[ii], forme parte del bloque constitucional–; por lo tanto, opta por considerar que, en su lugar, puede y debe hacerse una interpretación sobre el alcance de la oficiosidad a que se refiere la norma en comento, mediante los principios de interpretación conforme y pro persona, que la propia Constitución prevé en su artículo primero.
Para ello, primeramente, se descarta que la PPO no constituya una restricción a derechos humanos, específicamente a la libertad personal o deambulatoria. Así, para quienes sostienen esta segunda postura, existe la posibilidad de realizar una interpretación del alcance de la “oficiosidad” a que se refiere el artículo 19 constitucional, cuando señala que: “El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de…”; pues, si bien de conformidad con lo dispuesto por la Suprema Corte, los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, cuando en la constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional[iii]; no obstante, consideran que sí es dable que el intérprete constitucional practique un examen de interpretación más favorable en la propia disposición suprema, delimitando los alcances de la restricción de forma interrelacionada con el resto de las disposiciones del mismo texto constitucional[iv].
Con base en ello, se concluye que, lo “oficioso” en esta modalidad de la prisión preventiva no debe entenderse como sinónimo de “automático” que imposibilite, por una parte, el llevar a cabo un debate entre las partes, y por la otra, que no permita el ejercicio del arbitrio judicial. Antes bien, debe entenderse, atendiendo, entre otras cosas, a los principios que rigen el proceso penal, como la obligación que tiene la persona juzgadora para que, sin petición de parte, someta a debate su eventual imposición, ello desde luego con sujección al test de proporcionalidad (fin legítimo, necesidad, idoneidad, estricta proporcionalidad y duración), el cual naturalmente exige tanto el control horizontal entre las partes, como su correlativa motivación.
En la tercera de las posturas, al igual que en la anterior, se reconoce la existencia de la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte sobre la prevalencia de las restricciones constitucionales; no obstante, también se tiene en cuenta que, en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[v], se establece el principio pacta sunt servanda, que prescribe que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe y, para el caso específico del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) se establece que los Estados Parte se comprometen a cumplir la decisión de la Corte Interamericana, en todo caso en que sean partes.
Por ende, todas las autoridades del Estado mexicano, incluyendo al Poder Judicial de la Federación, deben acatar lo ordenado en las sentencias de la Corte Interamericana[vi]; máxime porque mediante una Declaración publicada en el Diario Oficial de la Federación del 8 de diciembre de 1998, aceptó la jurisdicción contenciosa de dicho tribunal interamericano.
Asimismo, debía tomarse en consideración que en la sentencia dicta en el caso García Rodríguez y otro en contra de México, el 25 de enero de 2023, la Corte Interamericana determinó, entre otras cosas, la inconvencionalidad del artículo 19 constitucional (reformado en el 2008), específicamente, en lo relativo a la prisión preventiva oficiosa, pues consideró que,
“La norma no hace referencia a las finalidades de la prisión preventiva, ni a los peligros procesales que buscaría precaver, ni tampoco a la exigencia de hacer un análisis de la necesidad de la medida frente a otras menos lesivas para los derechos de la persona procesada, como lo serían las medidas alternativas a la privación a la libertad. Por lo tanto, tal como está concebida, la prisión preventiva no tiene finalidad cautelar alguna y se transforma en una pena anticipada[vii].”
Aunado a ello, consideró que,
“…la preceptividad del instituto, además, limita el rol del juez afectando su independencia (porque carece de margen de decisión) y supone un acto que deviene exento de todo control real, al tener por motivación la mera aplicación de la norma constitucional, impidiendo al imputado controvertir los hechos o discutir el fundamento.”
Finalmente, la Corte Interamericana consideró que el artículo 19 de la Constitución, contenían cláusulas, y siguen conteniendo que, per se, resultaban contrarias a varios derechos establecidos en la CADH. Esos serían el derecho a no ser privado de la libertad arbitrariamente (art. 7.3), al control judicial de la privación de la libertad (art. 7.5), a la presunción de inocencia (art. 8.2), y a la igualdad y no discriminación (artículo 24).
De todo ello, concluye, resulta procedente inaplicar, por inconvencional, la PPO, aunque el efecto no sería el dejar en libertad inmediata a la persona imputada, sino en ordenar que se celebre una audiencia en la que se discuta lo relativo a si resulta procedente imponer alguna medida cautelar.
Existe un cuarto criterio resuelto en fecha reciente (13 de julio de 2023) por el Pleno Regional en materia penal de la Región Centro-Norte, el cual se encuentra estrechamente relacionado con la temática que se viene tratando.
El referido criterio derivó de la contradicción de criterios 40/2023, entre los emitidos por el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito[viii] y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito[ix], al resolver diversos recursos de queja en contra de la suspensión provisional decretada en juicios de amparo indirecto en los que se señaló como acto reclamado la imposición de la medida cautelar consistente en la PPO prevista en el artículo 19 constitucional y 167 del CNPP.
En dicha determinación se sostuvo, entre otras cosas, que cuando el acto reclamado en el juicio de amparo indirecto lo constituya la imposición de la medida cautelar de PPO, es dable conceder la suspensión provisional con efectos restitutorios, para el efecto de que el juez de la causa cite, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a que sea notificado, a una audiencia en donde prescinda de la medida oficiosa impuesta y, en su lugar, abra el debate, y con base en lo ahí discutido, determine si es susceptible o no la imposición de diversa medida, inclusive, de la propia prisión preventiva, pero de manera justificada.
Ello, porque ante la imposición de la PPO debe entenderse que se acredita la apariencia del buen derecho de la parte quejosa, pues es altamente probable que al resolverse el fondo del asunto, se determine su inconvencionalidad; debido, entre otras cosas, a lo ya resuelto por la Suprema Corte en relación con el principio pro persona, que obliga a preferir la norma que proteja en mayor medida el derecho de que se trate; así como lo establecido, en fecha reciente, en la acción de inconstitucionalidad 130/2016 y su acumulada 136/2016 –cuyo engrose se encuentra pendiente–, en donde se advierte un criterio evolutivo en relación con la doctrina de las restricciones constitucionales al ejercicio a los derechos humanos.
Así también, al tomar en consideración lo resuelto por la Corte Interamericana en los casos Tzompaxtle Tecpile y otros contra México (sentencia de 7 de noviembre de 2022), y García Rodríguez y otro contra México (sentencia de 25 de enero de 2023); pues en estos, entre otras cosas, se condenó a México por la inconvencionalidad de la prisión preventiva oficiosa, tal como está prevista en el artículo 19 constitucional, pues no es acorde al derecho convencional y a la doctrina jurisprudencial interamericana sobre el derecho a la libertad personal, la imposición de medidas cautelares en el derecho penal y la prisión preventiva.
En efecto, en los referidos asuntos se señaló que, para que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria y no afecte el derecho a la presunción de inocencia, debe observar lo siguiente: i) Existir presupuestos materiales que estén relacionados con la existencia de un hecho ilícito y vinculación del imputado; ii) Que las medidas cumplan con los elementos del test de proporcionalidad; y, iii) La resolución que impongan debe contener motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas.
Asimismo, señaló que la prisión preventiva sólo debe imponerse cuando sea necesaria para la satisfacción de un fin legítimo, a saber, que el imputado no impedirá el desarrollo del procedimiento y no se eludirá de la acción de la justicia, sin que la gravedad del delito imputado sea justificación suficiente; aunado a que, toda restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente, es violatoria al artículo 7.3 de la CADH.
Todo ello, sumado a lo establecido por el propio Pleno Regional en la Contradicción de Criterios 36/2023, en relación con los efectos establecidos en el artículo 136 de la Ley de Amparo[x], en el sentido de que dicho precepto limita los derechos humanos de las personas y, por lo tanto, se debe interpretar de manera conforme con lo que establece el artículo 107, fracción X, de la Constitución, esto es, que se dé oportunidad a la persona juzgadora de amparo para que determine los efectos de la suspensión, basado en los principios generales que rigen la suspensión en el amparo, esto es, la apariencia del buen derecho, el peligro en la demora, el interés social y la no violación a disposiciones de orden público.
Cabe precisar que el criterio en comento, una vez que se emita el engrose y tesis correspondientes, será de aplicación obligatoria para los siguientes Circuitos[xi]: Primero (Ciudad de México); Segundo (Estado de México); Cuarto (Nuevo León); Quinto (Sonora); Octavo (Coahuila); Noveno (San Luis Potosí); Décimo Segundo (Sinaloa); Décimo Quinto (Baja California); Décimo Sexto (Guanajuato); Décimo Séptimo (Chihuahua); Décimo Noveno (Tamaulipas); Vigésimo Segundo (Querétaro); Vigésimo Tercero (Zacatecas); Vigésimo Cuarto (Nayarit); Vigésimo Quinto (Durango); Vigésimo Sexto (Baja California Sur); Vigésimo Octavo (Zacatecas); Vigésimo Quinto (Durango); Vigésimo Sexto (Baja California Sur); Vigésimo Octavo (Tlaxcala); y, Trigésimo (Aguascalientes).
III. A manera de conclusión.
El breve recorrido realizado a través de las diversas determinaciones que distintos órganos jurisdiccionales han emitido en torno a la inaplicabilidad de la PPO, ponen de manifiesto que, en efecto, parecen estar contadas sus horas, y aunque se niega a morir, resulta alentador que, a partir de lo resuelto por el Pleno Regional en materia penal de la Región Centro-Norte, más de la mitad de los Circuitos Judiciales que conforman el país (21 de 32 Circuitos Judiciales), siempre que se acuda al juicio de amparo indirecto en contra de la imposicion de la medida cautelar de PPO y se solicite la suspensión, deberán conceder la suspensión para el efecto de que se deje sin efectos, y se convoque a una audiencia en la que, previo debate, se determine si resulta procedente o no imponer alguna medida cautelar, inclusive, la propia prisión preventiva, pero de manera justificada; lo que, en los hechos implicará que deje de aplicarse de manera “automática”, aunque para ello deba pasarse por la “aduana” del juicio de amparo indirecto.
Ello, sin duda, constituye un gran avance, no obstante de que en el aludido criterio no se analizó si debía considerarse a la PPO como inconvencional; pues según se advierte de la discusión, se estimó que ello, en todo caso, debería ser objeto de análisis cuando se resuelva el fondo del amparo.
De igual manera, resulta igualmente alentador el hecho de que algunos órganos jurisdiccionales de amparo, a partir de lo discutido en la sesión correspondiente, y sin esperar la emisión de la ejecutoria respectiva, hallan decidido aplicar el criterio; habrá que esperar que también la Región Centro-Sur lo adopte, o en caso de no compartirlo, que denuncie la contradicción de criterios, para que la Suprema Corte lo resuelva en definitiva; también habrá de estar pendientes a lo que ésta resuelva en torno al cumplimiento que el Poder Judicial de la Federación debe realizar a las sentencias emitidas por la Corte Interamericana en los casos Tzompaxtle Tecpile y otros contra México (sentencia de 7 de noviembre de 2022), y García Rodríguez y otro contra México (sentencia de 25 de enero de 2023).
Por último, aunque el panorama luce halagüeño, habrá que estar atentos a la postura que asuman los Poderes Ejecutivo y Legislativo, al menos en la fracción parlamentaria mayoritaria, quienes han manifestado su retisencia en la desaparición de la PPO; asimismo, porque aunque dicha medida “oficiosa” desaparezca, es claro que hoy en día continúa existiendo una predisposicón por parte de las personas juzgadoras, al menos mayoritariamente, para imponer la prisión preventiva justificada por sobre otras medidas cautelares menos intrusivas; éstos serán, sin duda, grandes retos a superar.
[i] Cfr. Tesis: P./J. 21/2014 (10a.), registro digital: 2006225 y rubro: JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.
[ii] Ver, entre otras, Tesis: P. LXVIII/2011 (9a.), registro digiral: 160526; rubro: PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS y texto siguiente: “…El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte. (…)”.
[iii] Ver Tesis: P./J. 20/2014 (10a.), registro digital: 2006224 y rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.
[iv] Cfr. Tesis: 2a./J. 163/2017 (10a.), registro digital: 2015828 y rubro: RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES. SU CONTENIDO NO IMPIDE QUE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN LAS INTERPRETE DE LA MANERA MÁS FAVORABLE A LAS PERSONAS, EN TÉRMINOS DE LOS PROPIOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES.
[v] México aprobó y firmó la Convención de Viena el 23 de mayo de 1969, siendo aprobada por el Senado el 29 de de diciembre de 1972 y publicada en el D.O.F. el 14 de febrero de 1975.
[vi] Cfr. Tesis: 1a. CXLIV/2014 (10a.), Registro digital: 2006181 y rubro: SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. TODAS LAS AUTORIDADES DEL ESTADO MEXICANO, INCLUYENDO EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, DEBEN ACATAR LO ORDENADO EN AQUÉLLAS.
[vii] Cfr. párrafos 168 a 174 de la sentencia dictada el 25 de enero de 2023 por la CIDH en el CASO GARCÍA RODRÍGUEZ Y OTRO VS. MÉXICO.
[viii] Dicho tribunal determinó, en esencia, que no era dable conceder la suspensión provisional con efectos restitutorios, cuando el acto reclamado en el juicio de amparo indirecto consista en la imposición de la PPO; ello porque en esos supuestos, debe estarse a lo que disponen los artículos 163 y 166, fracción I, los cuales determinan la forma en que se otorgará la suspensión en los asuntos que afecten la libertad personal dentro de un procedimiento del orden penal y se trate de delitos que ameriten prisión preventiva oficiosa a los que hace mención el artículo 19 constitución –para que la persona que está detenida, quede a disposición del órgano jurisdiccional de amparo, únicamente por lo que a su libertad personal se refiere, y a disposición del juez responsable, para la continuación del proceso–. Además, porque implicaría desconocer la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.), la cual establece que, si bien los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos se debe estar a lo que establece el texto constitucional.
[ix] Dicho tribunal determinó, en esencia, que sí era dable otorgar, además de los efectos que prevé el artículo 166 de la Ley de Amparo, el que se emita la suspensión bajo una tutela anticipada, es decir, darle efectos restitutorios.
[x] Artículo 136. Si el acto reclamado afecta la libertad personal, la suspensión sólo producirá el efecto de que el quejoso quede a disposición del juez de Distrito únicamente en cuanto a ella se refiera, quedando a disposición de la autoridad que deba juzgarlo, cuando el acto emane de un procedimiento del orden penal por lo que hace a la continuación de éste.
[xi] Cfr. Artículo 7 del Acuerdo General 67/2022 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que reglamenta la competencia, integración, organización y funcionamiento de los Plenos Regionales, publicado en el D.O.F. el 13 de enero de 2023.