Martha Eugenia Magaña López
Emili es una niña que a los seis años de edad vivió la separación de sus padres, como muchos otros niños, niñas y adolescentes.
En el año dos mil veinte, el padre demandó a la madre la guarda y custodia de Emili, así como su depósito en el domicilio conyugal y el pago de alimentos, esto significa que el papá de Emili dio inicio a un juicio civil para que se determinara quién cuidará de ella y cómo se distribuirán las cargas de alimentación a que tiene derecho por ser una niña con minoría de edad.
El procedimiento civil inició con la solicitud de una medida cautelar en la cual se solicitó que Emili habitara con el padre en el domicilio donde vivía la familia y al quedar bajo su cuidado, solicitó que la mamá proporcionara mensualmente una pensión para cubrir algunos gastos de Emili, la petición se otorgó por la Jueza de instancia.
Aquí es necesario precisar que las medidas cautelares se emiten sin mayor prueba de parte, tratándose de asuntos de familia bastan datos mínimos y la referencia de que las infancias están en algún tipo de riesgo para que sin derecho de audiencia previa de la parte contraria se otorgue la medida y únicamente se puede modificar mediante el trámite de una acción incidental.
Lo anterior, implica que en contra de ese tipo de medidas provisionales no procede recurso[1] y el variar el sentido de la misma, conlleva a tramitar una incidencia y por ende, el tiempo en que se puede modificar la medida es aún mayor.
Posterior a ello, la madre de Emili promovió el cambio de guarda y custodia vía incidental, sustanciada la incidencia, la jueza de instancia otorgó la razón a la madre de la niña y esto generó la orden para que se entregara a Emili a su madre quien ahora sería su custodia, se precisa que esta determinación se emitió dos años después de que Emili había sido resguardada bajo el cuidado de su padre, como vemos las medidas provisionales pueden llegar a tener una larga duración.
Inconforme con esa decisión el padre de Emili impugnó ante el tribunal de alzada, pues consideró que la niña debía permanecer bajo su cuidado, momento en el cual sustrajo a Emili por un plazo aproximado de un mes, esto es, la ocultó y no permitió que su madre la viera ni conviviera en alguna forma con ella.
Por esa razón, la madre denunció el ocultamiento de la niña, por lo cual, las autoridades ministeriales iniciaron una carpeta de investigación en contra del padre.
Ante este escenario, la abuela paterna de Emili entregó a la niña a su madre custodia, mientras tanto el tribunal de alzada resolvió la inconformidad del padre y determinó se mantuviera la guarda y custodia de Emili a favor de la mamá, el pago de alimentos a favor del papá, pero decretó las visitas y convivencias en forma libre, esto implicaba que la mamá de Emili entregaría a la niña a su padre los fines de semana y este la devolvería al finalizar el mismo.
En contra de esa decisión la mamá de Emili acude ante una Jueza federal.
El juicio de amparo se analiza bajo una perspectiva de género e interés superior de la infancia, donde se toman en consideración los hechos que llevan a la madre a solicitar que las convivencias sean supervisadas, por lo que para resolver la Litis en ese asunto se parte de una interrogante:
¿La decisión de que las convivencias provisionales entre Emili y su papá se lleven a cabo de forma libre y sin supervisión vulnera el interés superior de la niña?
La respuesta a dicha interrogante se responde en sentido positivo y se da razón a la madre, no es correcto que el tribunal del Estado ordene se lleven a cabo las convivencias provisionales entre Emili y su papá sin supervisión atento a los antecedentes de sustracción, así como que el papá no ha asistido a las terapias de sensibilización decretadas en el juicio desde el año dos mil veintiuno.
Para arribar a esa conclusión, en la sentencia, la Jueza federal analiza algunas instituciones como la perspectiva de género, la violencia vicaria, el interés superior de la infancia y la teoría del riesgo.
En cuanto a la perspectiva de género se destacó atento al Protocolo que sobre el tema emitió la Suprema Corte, corresponder a un método interpretativo, el cual bajo un esquema de interseccionalidad, detecta la presencia de tratos diferenciados, basados en sexo, el género o las preferencias y orientaciones sexuales.
Por tanto, de oficio se examinó si existe igualdad material entre las partes en el juicio, con el objeto de determinar si alguna de ellas se encuentra en el supuesto que le impida una equidad real, conforme con el criterio de jurisprudencia 22/2016, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación[2].
Ahora bien, siguiendo los lineamientos citados por la tesis, se consideró por la Jueza federal que indudablemente, en el caso a estudio, sí existían situaciones de poder, que por cuestiones de género dan cuenta de un desequilibrio entre las partes por razón de su género.
Por lo que, se determinó juzgar con un enfoque de perspectiva de género, al tratarse de una controversia en la que, se encuentran involucrados derechos de una mujer que asegura haber sufrido maltrato por parte de su pareja.
En cuanto a la violencia vicaria, se atendió al artículo 20 de la Ley de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia para el Estado de Morelos.
Dicha violencia no es otra cosa que generar sufrimiento a la mujer a través de sus hijos, se ha establecido como uno de los tipos más usuales en los últimos días, que no ha sido visibilizado.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU), así como el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), sostienen que la violencia de género está directamente vinculada a las relaciones asimétricas de poder que se establecen entre varones y mujeres en nuestra sociedad, y que perpetúan la desvalorización de lo que se considera “femenino” y su subordinación a lo que se califica como “masculino”.
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en su Recomendación General No. 19, precisó que la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce por la mujer de sus derechos humanos y libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de convenios específicos de derechos humanos, constituye discriminación, tal como se entiende en el artículo 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.[3]
Además, en la definición de la discriminación se incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer solo por el hecho de serlo, misma que la afecta en forma desproporcionada. Se incluyen actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las amenazas de esos actos, la coacción y otras formas de privación de la libertad.
En adición, se mencionó que las actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción. El efecto de dicha violencia sobre su integridad física y mental es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
Las manifestaciones de violencia de la mujer se dan en diversos escenarios tales como los siguientes: en el ámbito familiar; laboral y docente.
Así, en el ámbito familiar, es el acto abusivo de poder u omisión intencional, dirigido a dominar, someter, controlar o agredir de manera física, verbal, psicológica, patrimonial, económica y sexual a las mujeres, dentro o fuera del domicilio familiar, cuyo agresor tenga o haya tenido relación de parentesco por consanguinidad o afinidad, de matrimonio, concubinato o mantengan o hayan mantenido una relación de hecho.
Sin embargo, cuando el daño se genera por el varón y se utiliza para ello a los hijos con el ánimo de dañar, someter, intimidar y disminuir a la mujer, se conoce como violencia vicaria, la cual inicia con la separación de los hijos, va incrementando con la falta de comunicación, el daño físico hasta llegar al grado máximo de expresión que es cuando el padre mata a los infantes sólo para dañar “donde más duele” a la madre.
En el caso específico, de las constancias que se encuentran en el expediente de origen, se advirtió que el padre ocultó a Emili por un periodo aproximado de un mes, no obstante haber sido debidamente notificado de la resolución en la que se ordenó el cambio de guarda y custodia.
Asimismo, como se indicó, se contó con la carpeta de investigación, en la cual se vinculó a proceso al papá de Emili por la posible comisión del delito de violencia familiar en agravio de la quejosa, de donde se advierte que con insultos amenazó a la mamá de la niña, de quitársela para que no la viera jamás.
Esos medios de prueba revelan un indicio que no puede pasarse por alto, esto es que, el padre de la niña la sustrajo como una forma de amedrentar a mamá de Emili, lo que se conoce como violencia vicaria, que como se explicó, implica utilizar a los hijos a efecto de imprimir sufrimiento en su pareja.
En cuanto a la perspectiva de infancia y teoría del riesgo la Jueza federal estableció en la sentencia, que la primera de ellas implicaba la obligación de todas las autoridades, incluidas las jurisdiccionales de analizar con una protección reforzada todos aquellos asuntos donde se involucran derechos de las infancias.
En relación con ese principio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-17/2002 precisa que “la expresión interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.”[4]
Lo anterior, aun cuando ello implique que, los derechos tanto de la madre como del padre, deban ceder frente a los de sus descendientes, lo que conlleva a que en asuntos donde se cuestionan derechos de familia y se involucran a niños, debe protegerse y cuidarse en forma superior los derechos de las infancias, aunque los de los padres queden en segundo término.
Incluso, es doctrina consolidada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que el interés superior de la niñez debe prevalecer en cualquier contienda judicial donde se vean involucrados derechos de la infancia, donde se impone a los juzgadores la obligación de resolver conforme a lo que es mejor para ellas y ellos.
En cuanto a la teoría del riesgo, se explicó por la Jueza federal que se refiere a la existencia de una situación de peligro que compromete los bienes y derechos de los integrantes de un grupo familiar, sin que para ello, sea necesario esperar a que se cause un daño para dictar una medida urgente de protección; pues de generarse la afectación ya no se hablaría de una “prevención” sino de una “reparación”
Ahora bien, se entiende por riesgo a la posibilidad de que un daño probable ocurra en un futuro y, para demostrar tal posibilidad y emitir una medida de protección, bastará con que la persona juzgadora advierta la existencia de indicios leves sobre dicha situación para que actúe en consecuencia y con la urgencia debida.
De ahí que, dicha teoría relacionada con el interés superior de la niñez, se traduce en que no se requiere que la circunstancia a ponderar genere un daño en el niño o adolescente involucrado, sino que basta con que la misma “aumente el riesgo” de que sus bienes o derechos se vean afectados o aumenten las posibilidades de que ocurra un evento que los dañe.
Por esas razones, las autoridades jurisdiccionales al resolver asuntos en los que se vean involucrados derechos como los de Emili y, en caso de advertir un peligro inminente en su esfera de derechos y/o en su integridad, se encuentran obligadas a ordenar las medidas judiciales provisionales que resulten apropiadas para prevenir un daño a las infancias involucradas de acuerdo con los elementos aportados al juicio y bajo una valoración a priori ante el mínimo indicio de riesgo.[5]
Conforme a todo esto, la Jueza federal determinó que existe un riesgo importante en la integridad de Emili quien ya en una ocasión fue sustraída por su papá y se realizó con total intención de hacer sufrir a la madre de esta, de ahí que, si se permitiera continuar con las convivencias en forma libre, se corre el riesgo de que la niña vuelva a ser sujeta de esa acción (violencia vicaria) por parte del padre.
Aunado a ello, el padre de Emili declaró en la causa penal que la sustracción de Emili, lo hizo con la sola intención de lastimar a la madre de ésta.
De este modo, el que el progenitor busque controlar las acciones de la mujer por medios indirectos, viene a menoscabar su derecho a la libertad, a la familiar y a anular su autodeterminación, constituyéndolas en un grupo en subordinación, lo que constituye un caso de violencia.
Por tanto, la sentencia de amparo revocó la decisión del tribunal del Estado ante la imperiosa necesidad de que las convivencias se realicen en forma vigilada, pues la responsable pasó por alto la existencia de indicios claros de violencia vicaria, y si bien las convivencias y el lazo fraterno entre padre e hija, según las actuaciones de autos, se encuentra vigente y estable, lo cierto es que el padre con el afán de hacer sufrir a la madre de la niña, puede tomar una actitud hostil hacia la hija, de quien se corre el riesgo que, en su enojo, la vuelva a sustraer y esta violencia pueda, incluso escalar.
Semblanza de Emili
Emili actualmente vive con su mamá y tiene una vida normal como otros niños y niñas.
Para efectos de protegerla, Emili tiene visitas y convivencias con su papá y son vigiladas en un espacio seguro que presta una institución del Estado, donde además una psicóloga analiza las convivencias.
La mamá de Emili ante esta decisión tiene la certeza de que la niña no va ser sustraída en el momento de las convivencias.
Para que Emili estuviera informada de lo que sucedió en este juicio a pesar de su corta edad, la Jueza federal le escribió un formato de lectura fácil de la sentencia, esto es, le hizo una pequeña nota con palabras muy sencillas en la que se explicó que estaría viviendo nuevamente con su mamá y que vería a su papá los fines de semana en ese lugar especial, donde habría una psicóloga a quien podía decirle si algo no le gustaba.
La carta o formato de lectura fácil antes de entregársela a Emili fue revisada por la psicóloga que la trata, solo para verificar que alguna palabra no generara algún tipo de revictimización a Emili y la puedes consultar en el siguiente link Versión pública de la sentencia en formato tradicional (cjf.gob.mx)
@marthakmagana
[1] Artículo 262 del Código Procesal Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos.
[2]“ACCESO A LA JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. ELEMENTOS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.”
[3] Artículo 1
A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”
[4] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/2002, párrafo 137, punto 2.
[5] El estándar de riesgo se analiza en Protocolo para Juzgar con perspectiva de Infancia y Adolescencia Guía práctica para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia, capitulo denominado Medidas de protección fuera de procedimiento.