Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
Por obra y gracia de las reformas constitucionales de derechos humanos de 2011, estamos ante un nuevo paradigma constitucional.[1] Éste demanda renovar el concepto de derecho, la teoría de las fuentes, y la división de poderes para superar los prejuicios y atavismos del formalismo legalista del viejo paradigma constitucional;[2] además, entiende estas características como consecuencias necesarias del deber de proteger los derechos humanos.
Por tanto, cualquier otra forma de entender el derecho es errónea o –por lo menos, inadecuada– para proteger los derechos humanos. Entonces, el paradigma es más bien un paradogma. Es así porque así tiene que ser, y no puede ser de otra forma.
La nueva teoría de fuentes se caracteriza por dos cosas: normas positivas derrotables,[3] especialmente –aunque no de manera exclusiva– la ley;[4] y jurisprudencia inderrotable.[5]
Aquí el paradogma se convierte en paradoja. Quien derrota una ley es quien la aplica; quien aplica las leyes es el poder judicial; y el poder judicial aplica leyes… porque una ley así lo dice. Así, las normas tienen que ser derrotables, pero la jurisprudencia es inderrotable porque una norma así lo dice. Esta teoría de fuentes se rige con el principio de la granja orwelliana: todas las normas son derrotables, pero algunas son más derrotables que otras.
Por tanto, primero argumentaré que la derrotabilidad del derecho positivo no es una característica necesaria de un sistema jurídico que protege derechos humanos. En todo caso, habilita a los tribunales a practicar la doctrina Chavela Vargas.
Luego, señalaré que la inderrotabilidad de la jurisprudencia incurre en la doctrina San Pablo por traicionar sus premisas. Esto obedece a que asume la derrotabilidad de todas las normas, menos las que dotan de autoridad a los tribunales y a la jurisprudencia, y convierte al paradogma en paradoja.
A. La ley en el paradogma. Derrotabilidad e irrelevancia
El deber constitucional de proteger derechos humanos no implica la derrotabilidad del derecho positivo. Sin embargo, el paradogma sostiene que como todas las autoridades deben proteger los derechos humanos, el derecho positivo debe ser derrotado cuando aplicarlo en sus términos produzca resultados subóptimos[6] desde una perspectiva de derechos humanos.
En efecto, la ley –y el derecho positivo, en general– dista mucho de ser perfecta. Por eso hay casos en los que el legislador se queda corto, y no produce la mejor ley constitucionalmente posible. En esos casos habrá un déficit en el cumplimiento de su deber de proteger derechos humanos.
El problema no es que exista ese déficit. El problema es saber cuándo –o bajo qué condiciones– una ley tiene un déficit que la hace derrotable, y cuáles son las consecuencias de la derrotabilidad.
A.1 Una ley es derrotable cuando el tribunal es más creativo que el legislador
Una norma es aplicable cuando en un caso se presentan las características relevantes enunciadas por una norma.[7] Por ejemplo, el artículo 857 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) dispone cuáles son las providencias cautelares que pueden dictarse en un juicio laboral.[8]
Así, cada que alguien solicite una providencia cautelar en un juicio laboral, la norma relevante será el artículo 857 de la LFT. Pero solo será aplicable cuando exista temor de que el demandado se ausente u oculte; necesidad de asegurar los bienes de una persona; indicios suficientes para presumir que una persona fue separada de su trabajo por su embarazo; o discriminación en el empleo. En casos distintos no será aplicable.
Tal fue el caso en el amparo en revisión 353/2022 de la Segunda Sala de la SCJN. Allí, un trabajador solicitó una medida cautelar consistente en ordenarle a su patrón que pague los alimentos de su hijo; pero la LFT no prevé una solución para ese caso. Esto significa que el artículo 857 es subóptimo desde la perspectiva del deber de proteger los derechos humanos, porque los derechos de un niño quedan descobijados por culpa de un legislador olvidadizo.[9] En consecuencia, el artículo 857 fue derrotado y la Segunda Sala ordenó la medida cautelar solicitada.[10]
En consecuencia, una norma es derrotable cuando enlistamos las situaciones en que es aplicable, y agregamos una no prevista por el legislador pero que debió considerar desde una perspectiva de derechos humanos.
Cuando la creatividad judicial supera la creatividad legislativa, el tribunal detecta la norma deficiente y puede derrotarla. Y como cualquier norma es relacionable con algún derecho –por aquello del efecto de irradiación–,[11] todas las normas son derrotables.[12]
A.2 La derrotabilidad conduce a la doctrina Chavela Vargas
Cuando una norma es derrotada, el tribunal puede inaplicarla –porque su texto viola algún derecho–,[13] o agregar lo que el legislador olvidó considerar.[14]
Esto tiene dos consecuencias. La primera es que el derecho positivo se vuelve un dato irrelevante –o por lo menos secundario– para resolver controversias judiciales. Y como cualquier asunto es un asunto de derechos, cualquier controversia se resuelve con normas derrotadas porque si no el tribunal no cumple su deber de proteger derechos humanos.
Y cuando el derecho positivo pierde relevancia y autoridad, los tribunales se embarcan en la doctrina Chavela Vargas. En otras palabras, empiezan a hacer lo que les da su regalada (sic) gana.[15]
La segunda consecuencia es la transformación de la función judicial. Los tribunales dejan de ser adjudicadores de consecuencias jurídicas,[16] y se convierten en oráculos de la correcta ejecución constitucional[17] y perfeccionadores oficiosos del derecho positivo.[18]
B. La jurisprudencia en el paradogma. Las paradojas de la inderrotabilidad de la jurisprudencia
El paradogma es escéptico frente al derecho positivo y lo concibe como necesariamente derrotable. A la par, defiende a muerte la jurisprudencia y la blinda –irónicamente, desde la ley– frente a la posibilidad de ser derrotada.
En un ejercicio de congruencia, quien sostenga que la ley es derrotable cuando aplicarla produce resultados subóptimos en materia de derechos humanos tendría que aceptar la derrotabilidad de la jurisprudencia cuando no protege los derechos.
Sin embargo, la SCJN –que derrota leyes en nombre de los derechos humanos, desde la autoridad que le otorga… la ley– sostiene que la jurisprudencia no puede sujetarse a un control de constitucionalidad o de convencionalidad.[19] Por lo tanto, aunque proteja deficientemente los derechos, no se le puede meter mano como sí se puede con la ley.
El paradogma no cuestiona la jurisprudencia como sí cuestiona a la ley. A la jurisprudencia se le rinde culto… en nombre de la ley.
B.1 El escepticismo y el selectivismo normativo del paradogma conducen a la doctrina San Pablo
La teoría de fuentes del paradogma es escéptica del derecho positivo. Esto significa que su autoridad no obedece a razones formales –proceso de creación y competencia para legislar–, sino de contenido.[20] Por tanto, lo que obliga no es la norma publicada en el periódico oficial, sino la norma optimizada que reconoce judicialmente todas las situaciones relevantes que, el legislador no consideró, pero debieron ser consideradas desde una perspectiva de derechos humanos.
Pero el paradogma no siempre es escéptico. También practica un selectivismo normativo porque considera a las leyes como llamadas a misa, pero trata a las normas que disponen la obligatoriedad de la jurisprudencia como si estuvieran escritas en piedra.
De hecho, cuando la SCJN tuvo que pronunciarse sobre la posibilidad de cuestionar la autoridad de la jurisprudencia en nombre de los derechos humanos, sostuvo que la jurisprudencia es inderrotable porque la ley así lo dice.[21]
Y si bien la jurisprudencia no es igual que una norma positiva, ambas son utilizadas como fundamento para adjudicar conflictos jurídicos. Por tanto, el selectivismo normativo no tiene fundamentos.
Así, el paradogma trata a la ley con la doctrina Chavela Vargas, pero a la jurisprudencia le reserva la doctrina San Pablo:[22] La jurisprudencia es selectiva consigo misma, pero escéptica con la ley –y el derecho positivo en general–. Para ella se reserva la revelación y el comercio sin intermediario con los derechos humanos, la total libertad normativa y el rechazo de toda jerarquía. Pero a los demás les toca obedecer sin rechistar porque una norma positiva dispone que es obligatoria.
En conjunto, el escepticismo y selectivismo normativos del paradogma se traducen en que al derecho positivo se le obedece solo cuando no hay buenas razones para desobedecerlo.
B.2 El culto a la jurisprudencia y las paradojas del paradogma
En el paradogma, los tribunales actúan como oráculos. A los oráculos, de lo que sea, los rodea un halo de infalibilidad. Y si a eso agregamos que la jurisprudencia es inderrotable –porque la ley dice que así debe ser–, tenemos la tormenta perfecta para rendirle culto a la jurisprudencia.
Esto se traduce en una versión judicial del positivismo ideológico.[23] La jurisprudencia es esencialmente valiosa, y debe ser obedecida –aunque pueda resultar contraria a los derechos humanos– porque la dictó un tribunal. Porque los tribunales sí saben lo que hacen y cumplen con su deber de proteger derechos humanos, a diferencia del legislador que solo mira por sus intereses.[24]
Esta postura se sostiene en que la jurisprudencia, al ser producto de la reflexión judicial y no de la voluntad política, ya ha superado un test de compatibilidad con los derechos humanos y por eso goza de superioridad epistémica respecto al derecho positivo.[25] Sin embargo, también pueden ofrecerse buenas razones –o hasta mejores– a favor de la inderrotabilidad del derecho positivo.[26]
Por tanto, el culto a la jurisprudencia no es un asunto técnico sino ideológico. Esto genera tres paradojas cuando el paradogma 1) se concibe como reacción al formalismo legalista, pero es formalista… de la jurisprudencia;[27] 2) rechaza la obediencia acrítica al derecho positivo en razón de su origen legislativo, pero obedece acríticamente la jurisprudencia… en razón de su origen judicial;[28] y 3) es escéptico de la ley por los derechos humanos, pero invita tácitamente a ser escépticos de la jurisprudencia porque un tribunal para proteger derechos contra la arbitrariedad debe –primeramente– abstenerse de acutuar arbitrariamente.[29]
C. Conclusiones
El deber constitucional de proteger derechos humanos nos exige repensar la teoría de fuentes, pero la propuesta del paradogma es inconsistente. Presenta la derrotabilidad del derecho positivo como una necesidad para proteger derechos humanos, pero luego niega la derrotabilidad de la jurisprudencia apelando a la autoridad del derecho positivo. Eso es tanto como decir que todas las normas son derrotables, pero algunas son más derrotables que otras.
Esto da pie a un culto a la jurisprudencia por razones ideológicas, que no es otra cosa que la continuación del legalismo con otro objeto de fetiche. Pero a nivel normativo tiene tanto sentido como un ateo que le besa la mano al Papa.
A nivel político, el paradogma se dispara en el pie y coloca a los tribunales en una ruta de deslegitimación. La derrotabilidad del derecho positivo niega y erosiona la autoridad de los tribunales, porque la fuente de esa autoridad está en el derecho positivo. De modo que habilitar a los tribunales para cuestionar si el legislador ejecuta adecuadamente la constitución, también abre la puerta para cuestionar si el tribunal la interpreta correctamente. Y cuando alguien pregunte eso, los tribunales no podrán invocar la autoridad de la ley después de haberla negado a conveniencia.[30]
La teoría de fuentes del paradogma es tan paradójica como quienes van por la vida diciendo que no hay verdades absolutas, sin darse cuenta de que –en realidad– están pidiendo que nadie les crea. Porque lo que dicen no puede ser verdad.[31]
[1] Cossío Díaz, José Ramón y Lara Chagoyán, Roberto. “Derechos humanos o jurisprudencia infalible”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 32, enero-junio 2015, p. 82; Zaldívar, Arturo. 10 años de jurisprudencia. Autobiografía jurisprudencial, Ciudad de México, Tirant lo blanch, 2022, p. 35 y ss.
[2] Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil, 10ª ed., trad. de Marina Gascón Abellán, Madrid, Trotta, 2011, p. 21 y ss; Vigo, Rodolfo. “Visión de Rodolfo Vigo”, en Aguiló Regla, Josep y Vigo, Rodolfo. Fuentes del derecho. Dos visiones, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 13 y ss; Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Madrid, Trotta, 2013. Para una visión crítica v. Moreira, Alberto Da Silva. Deferencia al legislador: la vinculación del juez a la ley y en el Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019.
[3] La derrotabilidad puede entenderse como la posibilidad de no aplicar una norma por razones justificadas pero no previstas ni explícita, ni implícitamente, en su texto. Al respecto, v. Rodríguez, Jorge L. Against Defeasability of Legal Rules, en Ferrer Beltrán, Jordi y Ratti, Giovanni Battista. The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Croydon, Oxford University Pess, 2012, p. 89; García Figueroa, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009, p. 136.
[4] Córdova, Miguel Ángel. “Si tienes la oportunidad de inaplicar la CPEUM ¡desaprovéchala! Sobre la necesidad –¿o será acaso necedad? – de controlar las normas constitucionales inconvencionales”, Jurídica Ibero, año 8, núm. 15, julio-diciembre de 2023.
[5] García Amado, Juan Antonio. “¿Precedentes vinculantes en un Derecho de normas esencialmente derrotables?” en Gómez Martínez, Diego León. El sentido del «precedente judicial obligatorio», Perú, Palestra, 2022; Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 174 y ss.
[6] Schauer, Frederick. Is Defeasability an Essential Property of Law, en Ferrer Beltrán, Jordi y Ratti, Giovanni Battista. The Logic of Legal Requirements…, p. 89.
[7] Ratti, Giovanni Battista. El gobierno de las normas, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 61; Schauer, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 65.
[8] Artículo 857.- El secretario instructor del Tribunal, a petición de parte, podrá decretar las siguientes providencias cautelares:
- Prohibición de salir del territorio nacional o de una población determinada cuando haya temor de que se ausente u oculte la persona contra quien se entable o se haya entablado una demanda;
- Embargo precautorio, cuando sea necesario asegurar los bienes de una persona, empresa o establecimiento.
III. Requerir al patrón se abstenga de dar de baja de la institución de seguridad social en la que se encuentra afiliada la trabajadora embarazada que haya sido despedida, cuando a juicio del Tribunal existan indicios suficientes para presumir que fue separada en razón de su estado; dicha medida se aplicará siempre y cuando se acompañe a la demanda certificado médico que acredite el embarazo, emitido conforme a los requisitos y formalidades contempladas en la ley, y
- En los casos que se reclame discriminación en el empleo, tales como discriminación por embarazo, u orientación sexual, o por identidad de género, así como en los casos de trabajo infantil, el tribunal tomará las providencias necesarias para evitar que se cancele el goce de derechos fundamentales, tales como la seguridad social, en tanto se resuelve el juicio laboral, o bien decretará las medidas de aseguramiento para las personas que así lo ameriten. Para tal efecto, los demandantes deben acreditar la existencia de indicios que generen al Tribunal la razonable sospecha, apariencia o presunción de los actos de discriminación que hagan valer
[9] García Amado, Juan Antonio. ¿Es tan olvidadizo el legislador? Sobre lagunas falsas y tribunales creativos, disponible en https://almacendederecho.org/es-tan-olvidadizo-el-legislador-sobre-lagunas-falsas-y-tribunales-creativos
[10] SCJN. Amparo en revisión 353/2022, sentencia de la Segunda Sala del 25 de enero de 2023, ponencia del Ministro Javier Laynez Potisek.
[11] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 465 y ss.
[12] Atria, Fernando. Creación y aplicación del derecho: entre formalismo y escepticismo, en Atria, Fernando et al. Lagunas en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 65; Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 65.
En el mismo sentido, pero por razones distintas, v. Kumm, Mattias. “Who is afraid of the Total Constitution Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law”, German Law Journal, Volumen 7, número 4, 01 abril 2006, p. 344.
[13] Schauer, Frederick. Is Defeasability an Essential Property of Law, en Ferrer Beltrán, Jordi y Ratti, Giovanni Battista, The Logic of Legal Requirements…, p. 81.
[14] Rodríguez, Jorge L. Against Defeasability of Legal Rules, en Ferrer Beltrán, Jordi y Ratti, Giovanni Battista, The Logic of Legal Requirements…, p. 91.
[15] Grbavac, Hernán D. “Interpretativismo, “doctrina Chavela Vargas”, y populismo penal”, Opinión Jurídica, Vol. 21 (44), enero-junio de 2022, p. 330.
[16] Aquí estoy pecando de reduccionista. La expresión completa es proveedor de determinaciones autoritativas por la violación de reglas primarias. V. Hart, H.L.A. El concepto de derecho, 3ª. ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012.
[17] Loughlin, Martin. Against Constitutionalism, Cambridge, Harvard University Press, 2022, p. 124 y ss; García Amado, Juan Antonio. “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 56, 2022, pp. 7-31.
[18] Rüthers, Bernd. La revolución secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 85 y ss.
[19] SCJN, Contradicción de tesis 299/2013, sentencia del Pleno del 14 de octubre de 2014, Ponente: Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo. Para una visión crítica de la jurisprudencia inderrotable v. Cossío Díaz, José Ramón y Lara Chagoyán, Roberto. “Derechos humanos o jurisprudencia infalible” …, p. 91 y ss.
[20] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 158; Moreira, Alberto Da Silva. Deferencia al legislador…, p. 229.
[21] SCJN, Contradicción de tesis 299/2013.
[22] V. Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 175. Al interpretativista le cabe lo que Ernest Renan decía a propósito de san Pablo: “Era protestante para sí mismo, católico para los demás. Él se reservaba la revelación, el comercio sin intermediario con Cristo, la total libertad de conciencia, el rechazo de toda jerarquía. A los demás les tocaba obedecer sin rechistar, obedecer a Pablo porque Cristo le había encomendado que los guiase” En otras palabras, el interpretativista utiliza la tesis de la respuesta correcta para él y la tesis de la autoridad contra los demás.
[23] Para Bobbio, el positivismo como ideología representa la creencia de que el derecho que es –por su mera existencia– tiene un valor positivo al margen de cualquier consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal. Este derecho se concibe como esencialmente bueno, y merecedor de obediencia irrestricta por ser emanación de una voluntad dominante. V. Bobbio, Norberto. Iusnaturalismo y positivismo jurídico, trad. de Elías Díaz y otros, Madrid, Trotta, 2015, p. 108.
[24] Webber, Grégoire et al. Legislated Rights. Securing Human Rights through legislation, Nueva York, Cambridge University Press, 2019.
[25] Cossío Díaz, José Ramón y Lara Chagoyán, Roberto. “Derechos humanos o jurisprudencia infalible” …, p. 93 y ss.
[26] Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 197 y ss.
[27] Cossío Díaz, José Ramón y Lara Chagoyán, Roberto. “Derechos humanos o jurisprudencia infalible” …, p. 93.
[28] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 174 y ss.
[29] Gascón Abellán, Marina. La teoría general del garantismo: rasgos principales, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro. Garantismo. Estudios sobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 27.
[30] Agradezco a Luis Rodríguez Alemán por esta observación.
[31] Scruton, Roger. Filosofía Modern a: Una Introducción Sinóptica, Editorial Cuatro Vientos, Santiago de Chile, 1994, p. 6.