Miguel Ángel Córdova Álvarez
El 12 de junio de 2024, la Primera Sala de la SCJN resolvió que los crímenes de lesa humanidad perpetrados durante la Guerra Sucia deben ser sancionados.[1] Incluso si al momento de los hechos no existía una norma penal que los describiera típicamente.[2] Esta afirmación se sostiene en dos premisas bastante endebles.
La primera es que, al momento de los hechos, ya existía una norma de ius cogens que disponía el deber de sancionar los crímenes de lesa humanidad.[3] Esa norma viene al caso porque ha sido recogida en la jurisprudencia interamericana.[4] Y aunque la CPEUM no hace referencia a esta norma de ius cogens, siempre ha estado ahí aunque nadie la haya puesto.[5] Es la norma de Schrödinger.[6]
La segunda premisa es un intento de quedar bien con moros y cristianos al tenor de una doble subsunción.[7] Ésta explica que el ius cogens justifica aplicar una versión light de las garantías penales de irretroactividad, reserva de ley y tipicidad –con la correlativa prohibición de analogía. Algo así como cumplir con la norma de Schrödinger, pero sin olvidarse del artículo 14 de la CPEUM.
El resultado es una suerte de ilicitud superviniente que resucita delitos prescritos, como si fueran zombis neopunitivistas.[8]
Por ello, primero criticaré y desmontaré las premisas de la decisión de la Primera Sala. Luego alertaré que esta decisión sienta las bases de un derecho penal del enemigo descafeinado, que compromete las garantías penales usando los derechos humanos como comodín justificatorio.[9]
A. Crítica de las premisas de la sentencia
La norma de Schrödinger
La Primera Sala afirma que el deber de sancionar los crímenes de lesa humanidad exige reinterpretar el principio de legalidad penal.[10] Por tanto, la inexistencia de normas de derecho interno que establezcan y sancionen los crímenes internacionales, no exime, en ningún caso a sus autores de su responsabilidad internacional y al Estado de sancionar esos crímenes. Esta es una declaración de intenciones punitivistas: aquí hay que castigar sí o sí.[11] Incluso si es retroactivamente, sin reserva de ley, y sin tipicidad.
En otras palabras: Quien comete delitos ordinarios, goza de garantías penales ordinarias. Quien comete crímenes de lesa humanidad goza de garantías penales light.[12] Esto es el retorno al derecho penal de autor[13] y un remix descafeinado del derecho penal del enemigo.[14]
El derecho penal del enemigo descafeinado es una consecuencia de cumplir con la jurisprudencia interamericana.[15] Ésta ha reconocido reiteradamente que la prohibición de los crímenes de lesa humanidad como una norma de ius cogens implican (sic) varias obligaciones a los Estados, “[…] la primera obligación […] es evitar que estas conductas ocurran. Si ello no sucede, el deber del Estado es de asegurar que estas conductas sean perseguidas penalmente y sus autores sancionados, de modo de no dejar en la impunidad esas conductas.”[16]
Probablemente este criterio obedezca a que suele confundirse el deber estatal de proteger derechos humanos con la responsabilidad individual de quienes cometen crímenes de relevancia internacional.[17] Claramente, lo que diga la Corte IDH –aunque se confunda– es un referente interpretativo. Pero no por eso hay que seguirla acríticamente cuando se pronuncia sobre aspectos ajenos a su competencia, como los crímenes de lesa humanidad.
Y es que el supuesto deber de sancionar crímenes de lesa humanidad no se desprende de la CADH, sino que la Corte IDH creó directamente –como si fuera un órgano legislativo– esta norma y le asignó unilateralmente el carácter de ius cogens.[18]
Seguir esta línea jurisprudencial –y además considerarlo obligatorio– deja muy mal a la Primera Sala de la SCJN. Si el deber de sancionar crímenes de lesa humanidad fue articulado por una autoridad incompetente, la SCJN no está siguiendo el precedente; sólo aplica su convicción punitivista a las grantías penales. Hacer karaoke con la jurisprudencia ultra vires de la Corte IDH sólo es una falacia de autoridad.[19]
En ese orden de ideas, la Primera Sala reconoce que la CPEUM no hace referencia a esta norma de ius cogens. Pero, al parecer, una interpretación armónica de la constitución y las normas internacionales demuestra que el deber de sancionar los crímenes de lesa humanidad siempre ha estado ahí aunque nadie lo haya puesto.[20]
Esta es la norma de Schrödinger. El deber de ius cogens de sancionar los crímenes de lesa humanidad es constatable a partir de su ausencia. De su falta de positividad. Si estuviera presente no sería ius cogens, sino mero derecho constitucional positivo. En esos términos, parece difícil fundar la persecución de crímenes de lesa humanidad sobre algo tan incierto como la norma de Schrödinger.
Y aunque la CPEUM no dice nada sobre ese tipo de deberes, tampoco hace falta que lo diga porque sería contraintuitivo requerir el consentimiento del Estado para que una norma de ius cogens sea, efectivamente, ius cogens.[21] Hay que sancionar sí o sí, porque la Corte IDH así lo dice. Aunque no tenga competencia para decirlo.
El ataque de los zombis neopunitivistas
La segunda premisa intenta quedar bien con moros y cristianos al tenor de una doble subsunción. Ésta pretende justificar la aplicación de garantías penales light en casos de crímenes de lesa humanidad. Algo así como cumplir con la norma de Schrödinger, pero sin darle la espalda al artículo 14 de la CPEUM.
Con esto la Primera Sala puede resucitar tipos penales prescritos, que vuelven del más allá para sancionar los crímenes de lesa humanidad en nombre de los derechos humanos.[22] En otras palabras, estamos ante el ataque de los zombis neopunitivistas.
Para ello, hay que subsumir una conducta constitutiva de crímenes de lesa humanidad en algún tipo penal vigente, y éste en el deber de sancionar los crímenes de lesa humanidad. La primera subsunción identifica las características del delito, y la segunda transforma el tipo penal ordinario en un crimen de lesa humanidad.[23] De esta manera, quedarían resueltas las tensiones entre neopunitivismo y garantías penales.[24]
En la subsunción primaria, la Sala citó los artículos 214, 265, 266 bis, 364 y 366 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia del Fuero Común y para toda la República en materia del Fuero Federal (Código Penal).[25]
Éstos se refieren a ejercicio ilícito del servicio público, violación, violación agravada, y privación ilegal de la libertad. Así, la Sala identifica los elementos objetivos del delito y los relaciona con conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad: los asesinatos, esclavización sexual, prostitución forzada, violación, deportación, detención arbitraria, tortura, desaparición forzada, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, y otros actos inhumanos.[26]
En la segunda subsunción, la Primera Sala intenta trazar una relación de identidad material entre elementos típicos nacionales y las conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad. Pero es tan imprecisa que la Sala se ve obligada a reconocerlo. Así, la SCJN admite que las conductas constitutivas de los crímenes de lesa humanidad ya se encontraban previstas por el derecho positivo, aunque con diferentes nombres y descripciones.[27] Eso es razonar por analogía.
Con la primera subsunción cumple con la garantía de irretroactividad, reserva de ley y tipicidad porque existían normas que regulaban algo como los crímenes de lesa humanidad. El Código Penal es una ley y regulaba antes del momento de los hechos las conductas típicas relevantes.
Y como –por obra y gracia de la norma de Schödinger– desde aquel entonces era obligatorio sancionar los crímenes de lesa humanidad, los tipos penales previstos por el Código Penal siempre fueron auténticos crímenes de lesa humanidad. Aunque tuvieran diferentes nombres y descripciones.
Con esto, la Sala da por sentado la conclusión que busca demostrar y se ahorra la carga argumentativa de explicar cómo y por qué los tipos penales son homologables a los crímenes de lesa humanidad. Eso no es una doble subsunción, sino una petición de principio.
El resultado es la resurrección de tipos penales que en circunstancias ordinarias –sin normas de Schrödinger ni dobles subsunciones– ya estarían prescritos. En efecto, de acuerdo con las reglas de prescripción del Código Penal,[28] la acción penal de los delitos citados por la Sala habrían prescrito al cabo de 24 años. Por tanto, si la SCJN tomó esta decisión el 12 de junio de 2024, sólo tendría sentido castigarlos si los delitos hubiesen ocurrido después del 2000.
Pero los hechos se remontan a la Guerra Sucia. A los años 60 y 70. Como La noche de los muertos vivientes. Definitivamente, es el ataque de los zombis neopunitivistas.
B. Los efectos del neopunitivismo sobre las garantías penales: el derecho penal del enemigo descafeinado
La norma de Schrödinger y la doble subsunción tienen consecuencias específicas en la manera en que se debe interpretar el principio de legalidad en materia penal.[29] Pero no es solo eso. La Corte IDH sostiene que la gravedad de estos eventos justifica la limitación de las garantías penales y el deber de verificar si la desviación en el uso de una garantía penal puede generar una restricción desproporcionada de los derechos de las víctimas.[30] Consecuentemente, las garantías judiciales pueden limitarse en razón del carácter de ius cogens de los crímenes de lesa humanidad.[31]
En otras palabras, la persona acusada de haber cometido un crimen de lesa humanidad no tiene las mismas garantías penales que quien comete delitos ordinarios, sino que sólo goza de garantías penales light. Como a quien se le acusa de haber cometido un delito que amerita PPO.[32] Solo que aquí la restricción está justificada por un derecho humano.[33] Y la carretera al infierno está hecha de buenas intenciones.
Esto da cuenta de que el neopunitivismo, que usa a los derechos humanos como comodín justificatorio, es en realidad un derecho penal del enemigo descafeinado. Un derecho penal en el que no hay garantías ordinarias, sino garantías light.[34]
Esto hace que el alcance de las garantías penales dependa de la cara del cliente. Si la persona procesada es un sujeto ordinario, goza de garantías penales plenas; pero si es un sujeto moral o políticamente desagradable –como quienes cometen crímenes de lesa humanidad–, sólo tendrá garantías penales light.[35] O en palabras de la Primera Sala, garantías limitadas en razón del carácter ius cogens de los crímenes de lesa humanidad.
La Sala agrega que eso no significa ninguna restricción para los derechos de los inculpados o imputados dentro del proceso penal.[36] ¡Pues claro que no es una restricción! ¡Es una extinción de las garantías penales en toda regla! Es el derecho penal del enemigo, pero descafeinado y justificado por los derechos humanos.
Esto puede constatarse cuando la Sala sostiene que si bien el artículo 14 de la CPEUM reconoce las garantías de irretroactividad, reserva de ley y tipicidad/prohibición de analogía, resulta necesario hacer distintas precisiones respecto de sus contenidos y alcances.[37]
Esta precisión no es otra cosa que hacerlas nugatorias, como le gusta decir a la Corte IDH y a sus acólitos. Y obedece a que interpretar sistemáticamente los artículos 1 y 14 de la CPEUM, y 9 de la CADH, da cuenta de que los crímenes de lesa humanidad deben considerarse como conductas punibles, incluso si no existiera un tipo penal exactamente aplicable en la legislación mexicana al momento de los hechos y sea necesario acudir a la doble subsunción.[38]
Con esto la Sala sugiere que las garantías penales deben interpretarse de manera flexible para permitir sanciones retroactivas, la imposición de penas por analogía, y el castigo de conductas tipificadas en la norma de Schrödinger cuando estorben las garantías penales de fuente constitucional.[39] Esto la derrota del artículo 14 de la CPEUM por los oráculos de la norma de Schrödinger.
Como dicen García Amado y Garzón Cárdenas, el gran error de Gunther Jakobs fue no moralizar al derecho penal del enemigo.[40] De haberlo presentado como una exigencia de la justicia, como una forma de reparar las violaciones a derechos humanos, gozaría del más alto prestigio. Como la jurisprudencia interamericana.
C. Conclusiones
Si bien la Primera Sala de la SCJN busca reparar las violaciones a los derechos humanos derivadas de crímenes de lesa humanidad, su enfoque neopunitivista genera más dudas que certezas. Las premisas de la sentencia son falaces. La norma de Schrödinger surge de una falacia de autoridad, mientras que la doble subsunción esconde una petición de principio. Esto abre la puesta a un derecho penal del enemigo descafeinado, que da pie a la aplicación retroactiva del derecho penal y a la imposición de sanciones por analogía.
En esencia, utiliza el discurso de los derechos humanos para diluir la fuerza normativa de las garantías penales para quienes son considerados moral o políticamente indeseables. Tan es así que la Sala afirma que las garantías penales pueden ser limitadas en vista del carácter de ius cogens de los crímenes de lesa humanidad.[41]
Con esto, las garantías dejan de ser regla para convertirse en excepción. Como una versión neopunitivista de la CT 293/2011 –donde los derechos son derrotados por sus excepciones– pero legitimada a través del discurso de los derechos humanos – utilizado como comodín justificatorio – y sin certeza jurídica.
En ese sentido, la sentencia nos lleva a un dilema normativo. O el ius cogens es obligatorio, y las garantías penales del artículo 14 de la CPEUM están de adorno en casos de lesa humanidad; o el ius cogens no es realmente obligatorio y prevalece la fuerza normativa del artículo 14 de la CPEUM. La elección recae en nosotros: ¿somos punitivistas o garantistas?
[1] SCJN. Amparo en revisión 406/2023, sentencia de la Primera Sala de la SCJN del 12 de junio de 2024, M.P. Juan Luis González Alcántara Carrancá. El engrose no ha sido publicado, pero el proyecto del ministro fue aprobado por mayoría de 4 votos (el ministro Gutiérrez Ortiz-Mena votó en contra) y puede ser consulado en la siguiente liga https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2024-06/240603-AR-406-2023.pdf. En adelante, todas las referencias serán a este proyecto publicado.
[2] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 89.
[3] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 62-67.
[4] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 62, 64.
[5] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 70.
[6] Esta expresión es del abogado Joseph Olar.
[7] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 78.
[8] Pastor, Daniel R. “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, Nueva doctrina penal, 1, 2005; Malarino, Ezequiel. “Violar derechos humanos para protegerlos. Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el cambio de siglo”, Revista De La Facultad De Derecho, 9(2), 2019.
[9] Rosler, Andrés. Si quiere una garantía compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho, Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 48; García Amado, Juan Antonio y Garzón Cárdenas, Ricardo. “Legalidad penal, sus enemigos y el derecho internacional” en Tremolada Álvarez, Eric (ed.). Redefinición de agendas y actores en el actual (des)orden internacional, Universidad Externado de Colombia, 2023, p. 28.
[10] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 31
[11] Pastor, Daniel R. “La deriva neopunitivista…”, p. 73; Malarino, Ezequiel. “Violar derechos humanos para protegerlos…”, p. 250 y ss.
[12] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 84
[13] García Amado, Juan Antonio y Garzón Cárdenas, Ricardo. “Legalidad penal…”, p. 54; Rosler, Andrés. Si quiere una garantía compre una tostadora…, p. 39.
[14] García Amado, Juan Antonio y Garzón Cárdenas, Ricardo. “Legalidad penal…”, p. 25.
[15] JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Aquí cabría preguntarnos ¿más favorable para quién?
[16] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 63. El proyecto cita los casos Goiburú y otros vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006, serie C no. 153; Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C no. 154; La Cantuta vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de noviembre de 2006, serie C no. 162; Gelman vs. Uruguay, Fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C no. 221; Caso Herzog y otros vs. Brasil, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 15 de marzo de 2018, serie C no. 353.
[17] Hannum, Hurst. Rescuing Human Rights. A radically moderate approach, Nueva York, Cambridge University Press, 2019, p. 11 y ss.
[18] Malarino, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Elsner, Gisela et al (coords.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Madrid, Konrad-Adenauer Stiftung, 2010, Vol. 1., p 47.
[19] Atienza, Manuel. La Guerra de las Falacias, Lima, Grijley, 2016, p. 34.
[20] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 70.
[21] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 61.
[22] Pastor, Daniel R. “La deriva neopunitivista…”, p. 78; García Amado, Juan Antonio y Garzón Cárdenas, Ricardo. “Legalidad penal, sus enemigos y el derecho internacional” …, p. 44; Malarino, Ezequiel. “Violar derechos humanos para protegerlos…, p. 255.
[23] Malarino, Ezequiel. “El crimen contra la humanidad de desaparición forzada de personas en la Jurisprudencia Argentina: Algunos problemas en relación con el principio de legalidad penal”, en Olásolo Alonso, Héctor y Cuenca Curbelo, Salvador (coords.) Perspectiva iberoamericana sobre la justicia penal internacional, Volumen I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 138.
[24] Rosler, Andrés. Si quiere una garantía compre una tostadora…, p. 23 y ss.
[25] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 76.
[26] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 77.
[27] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 77.
[28] Código Penal Federal. Artículo 105.- La acción penal prescribirá en un plazo igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad que señala la ley para el delito de que se trate, pero en ningún caso será menor de tres años.
Artículo 108.- En los casos de concurso de delitos, las acciones penales que de ellos resulten, prescribirán cuando prescriba la del delito que merezca pena mayor
[29] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr.31 y 50.
[30] Cfr. Corte IDH. Caso Herzog y otros vs. Brasil…, párr. 272.
[31] Corte IDH. Almonacid Arellano y otros vs. Chile, párr. 151; Gelman vs. Uruguay, párr. 254.
[32] Corte IDH. Caso García Rodríguez y otro Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de enero de 2023. Serie C No. 482, párr. 240 y ss.
[33] García Amado, Juan Antonio y Garzón Cárdenas, Ricardo. “Legalidad penal, sus enemigos y el derecho internacional”…, p. 44; Malarino, Ezequiel. “Violar derechos humanos para protegerlos…, p. 255.
[34] García Amado, Juan Antonio y Garzón Cárdenas, Ricardo. “Legalidad penal, sus enemigos y el derecho internacional”…, p. 25.
[35] Morgenstern, Federico. Contra la corriente. Un ensayo sobre Jaime Malamud Goti, el Juicio a las Juntas y los procesos de lesa humanidad, Buenos Aires, Ariel, 2024, p. 42.
[36] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr.75.
[37] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 85.
[38] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 86.
[39] Malarino, Ezequiel. “El crimen contra la humanidad de desaparición forzada de personas en la Jurisprudencia Argentina…”, p. 138.
[40] García Amado, Juan Antonio y Garzón Cárdenas, Ricardo. “Legalidad penal, sus enemigos y el derecho internacional” …, p. 25. En el mismo sentido v. Rosler, Andrés. Si quiere una garantía compre una tostadora…, p. 48.
[41] SCJN. Amparo en revisión 406/2023…, párr. 84.