Miguel Ángel Córdova Álvarez
La jurisprudencia[1] y la doctrina[2] sostienen que los derechos humanos no solo son eficaces de cara al Estado. También tienen eficacia horizontal y son exigibles a los particulares.
Esta postura se sostiene en que los derechos humanos constituyen un orden objetivo de valores que irradia toda clase de relaciones jurídicas. Así, todas las autoridades deben tomar en cuenta los valores consagrados por los derechos cuando ejercen sus funciones. Incluso en conflictos entre particulares.[3]
Sin embargo, la teoría de la eficacia horizontal está más cerca de una construcción teórica sin fundamentos normativos que de una doctrina seria. Es una milonga.
Esto obedece a que –para funcionar– necesita imponer obligaciones a los particulares que no tienen sustento constitucional; confundir la responsabilidad estatal por actos de particulares con obligaciones de particulares; y convertir a los particulares en autoridad subrogada cuando existan relaciones de desigualdad.
Como consecuencia, desnaturaliza las relaciones jurídicas reguladas por los derechos humanos. Como pedirle a Nosferatu que done sangre.
Por tanto, en la primera parte de este artículo señalaré que la CPEUM sólo impone obligaciones en materia de derechos humanos a cargo del Estado, de modo que hacerlas extensivas a los particulares resulta artificial; y que la responsabilidad estatal por actos de particulares es distinta a la responsabilidad de particulares por violaciones a derechos humanos.
En la segunda parte analizaré –a partir de tres ejemplos– que la teoría de la eficacia horizontal de los derechos humanos convierte a los particulares en autoridad subrogada cuando existen relaciones de desigualdad. Pero esa es una situación de hecho, y muy distinta a la condición jurídica del particular que actúa como autoridad delegada por obra y gracia de una autorización estatal.
A. Precisiones teóricas y normativas sobre la teoría de la eficacia horizontal de los derechos humanos: El principio Luis XV
A. 1. Los particulares no tienen obligaciones en materia de derechos humanos
Los derechos humanos son normas distintas a las que regulan las relaciones laborales, civiles o administrativas: Son normas positivas que regulan las relaciones del Estado con las personas y tienen la estructura de derechos subjetivos.
Esto significa que disponen expectativas jurídicas negativas (no sufrir lesiones), o positivas (recibir prestaciones), a todas las personas. Y el sujeto obligado a cumplirlas es el Estado.[4] Por tanto, es el Estado quien debe abstenerse de lesionar derechos y quien debe hacer aquello que haga falta para asegurarlos.
Así, la constitución reconoce el principio Luis XIV: El Estado soy yo. Sólo el Estado puede ser responsable de la violación a derechos humanos.
Esta afirmación –de naturaleza teórica– puede comprobarse fácilmente con una simple lectura del tercer párrafo de la CPEUM: Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
De lo anterior se desprende que la CPEUM dispone que el único sujeto obligado a respetar y garantizar los derechos humanos es el Estado. Consecuentemente, afirmar que alguien distinto al Estado tiene obligaciones en materia de derechos humanos de cualquier persona es incompatible con la constitución. Resulta artificial, pues.
Robert Alexy sostiene que los derechos humanos no sólo son derechos subjetivos exigibles al Estado, sino que también representan un orden objetivo de valores que, en tanto que decisión básica de derecho constitucional, es válida para todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y la jurisdicción.[5]
Esta idea fue desarrollada originalmente por la jurisprudencia constitucional alemana. En el caso Lüth, el Tribunal Constitucional Federal Alemán sostuvo que la constitución contiene un orden objetivo de valores que permea a las relaciones de derecho público y derecho privado. Por eso, la jurisdicción constitucional debe verificar que las relaciones jurídicas entre particulares sean compatibles con los valores constitucionales protegidos a través de los derechos humanos.[6]
Sin embargo, que constitucionalizar derechos humanos implique reconocer un orden objetivo de valores es cuestionable. Una cosa es admitir que las constituciones reflejen los valores y la moral socialmente vigente, y otra –diametralmente distinta– que las constituciones cristalicen una concepción objetiva de esa moral y esos valores.[7]
Por tanto, si existen al menos dos formas de entender los valores constitucionales y los derechos humanos –una relativista y otra objetivista–, hablar de la eficacia horizontal de los derechos humanos como una exigencia constitucional o un rasgo conceptual es un sesgo ideológico.
Y si a eso añadimos que la CPEUM sólo reconoce al Estado como sujeto obligado al cumplimiento de los derechos humanos, podemos concluir que a los particulares no se les puede exigir lo que la CPEUM sólo le exige al Estado.
A. 2. Los particulares pueden comprometer la responsabilidad institucional del Estado por violaciones a derechos humanos
La Corte IDH sostiene que los Estados pueden ser responsables por violaciones de derechos humanos a causa de actos cometidos por particulares. Sin embargo, una cosa es responsabilizar al Estado por actos de particulares y otra –muy diferente– que los particulares sean responsables por violaciones a derechos humanos.
Esta distinción parte del texto del artículo 1.1 de la CADH. Éste dispone que Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que éste sujeta a su jurisdicción.
En ese sentido, si solo los Estados se comprometen a respetar y garantizar los derechos humanos, no tendría sentido fincar responsabilidad a un particular que no hizo ese mismo compromiso. No se pueden imputar responsabilidades por incumplir obligaciones estatales a quien no es el Estado.
Por esa razón, Víctor Abramovich ha sistematizado las teorías desarrolladas por Corte IDH para imputar responsabilidad al Estado por actos cometidos por particulares.[8]
La primera teoría es la de la complicidad. Ésta imputa responsabilidad al Estado por tolerar o apoyar, con recursos oficiales, actos perpetrados por actores no-estatales que lesionan los bienes protegidos por los derechos humanos.[9] Así, en el caso de la Panel Blanca,[10] la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional de Guatemala por tolerar la práctica de detenciones arbitrarias y asesinatos cometidos por personas que usaban vestimenta militar o policial, y que transitaban en vehículos particulares.
La segunda teoría es la del riesgo creado.[11] En este supuesto, el Estado es responsable por violaciones a derechos humanos derivadas de actos perpetrados por particulares cuando el Estado crea directamente una situación de riesgo o contribuye de manera decisiva a crearla o mantenerla por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos.
Así, la Corte IDH declaró la responsabilidad del Estado colombiano por crear un riesgo al expedir una ley que autorizaba a las autodefensas para actuar como grupos paramilitares.[12] Esos grupos comenzaron a perpetrar actos ilegales al amparo de esa legislación, y como el Estado no hizo nada para evitarlo, la Corte IDH lo declaró responsable por omisión.
La tercera teoría es la del riesgo previsible y evitable.[13] La Corte IDH utilizó esta teoría en el Caso Campo Algodonero.[14] En ese caso, tres mujeres fueron encontradas muertas luego de haber desaparecido en el contexto de las muertas de Ciudad Juárez, Chihuahua. Sus familiares denunciaron las desapariciones ante el Ministerio Público y éste –en vez de iniciar una investigación diligente al respecto– sólo le dio largas a las familias basadas en prejuicios sexistas.
Consecuentemente, la Corte IDH dividió el caso en dos momentos. El primero transcurre desde que las víctimas desaparecen hasta antes de que sus familiares denuncien la desaparición. Durante ese primer momento, el Estado no puede ser responsable de actos de los que no tiene conocimiento.
El segundo momento comienza con las denuncias por desaparición y concluye con el hallazgo sin vida de las víctimas. En este lapso, el Estado es responsable desde que tiene conocimiento de las desapariciones por las denuncias presentadas por las familias ante el Ministerio Público.
Además de las tres teorías identificadas por Abramovich, es posible identificar una cuarta a partir del caso Ximenes Lopes. En esta –que podríamos denominar teoría de los actos delegados– la Corte IDH sostuvo que el Estado es responsable cuando delega en un particular el cumplimiento de funciones estatales originarias –como prestar servicios de salud– y no las fiscaliza adecuadamente.[15]
Sin embargo, cuando el Estado delega sus funciones en un particular, la naturaleza jurídica de los actos del particular cambia y actúa como si fuera un órgano del Estado. Como una autoridad delegada. Por tanto, el origen de la responsabilidad no está en la fiscalización deficiente por parte del Estado, sino en el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía por parte de la autoridad delegada.
Este rápido análisis da cuenta de que imputar responsabilidad al Estado por actos de particulares no es jurídica ni analíticamente equivalente a sostener que los particulares tienen obligaciones en materia de derechos humanos.
B. Los particulares no son autoridades subrogadas cuando entre ellos existan relaciones de desigualdad
Si la CPEUM sólo dispone obligaciones en materia de derechos humanos a cargo del Estado, y la responsabilidad del Estado por actos de particulares es diferente –en el plano jurídico y en el analítico– a la responsabilidad de los particulares por violaciones a derechos humanos, es posible concluir que la teoría de la eficacia horizontal –que convierte a los particulares en responsables solidarios en materia de derechos– es incompatible con la CPEUM.
Sin embargo, esto no se traduce en un permiso de los particulares para violar derechos humanos. De hecho, puede suceder –y sucede– que los particulares realicen actos o incurran en omisiones que afecten los derechos de otras personas.
En esos casos será necesario adjudicar consecuencias jurídicas a los ilícitos cometidos por particulares que afecten los bienes jurídicos protegidos por los derechos humanos –la vida, la libertad, la salud, etc. Sin embargo, al hacerlo no se puede considerar al perpetrador como una autoridad subrogada porque la víctima se encuentra en una relación de desigualdad. Quien se encuentra en una posición de garante es el Estado y no el particular.
B.1. Caso de intercepción de correspondencia privada
En el amparo directo en revisión 1621/2010, la Primera Sala decidió sobre la licitud de pruebas obtenidas por el quejoso. Él estaba casado, ingresó al email de su esposa e imprimió más de 300 correos electrónicos para demostrar que ella tenía una relación extramarital con su instructor de golf.
La Sala sostuvo que esos correos electrónicos eran prueba obtenida violando el derecho de su esposa a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Consecuentemente, carecía de efectos jurídicos.[16]
Sin embargo, esa privación de efectos jurídicos es ambigua. Porque la prueba puede carecer de efectos jurídicos por ser nula desde un inicio o, simplemente, porque la autoridad debe abstenerse de valorarlas.
Si aplicamos el principio Luis XIV –que es el que exige la constitución–, el Estado debe abstenerse de valorar el material probatorio obtenido ilegalmente.[17] De esa manera, el Estado cumple con su deber de respetar los derechos humanos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales.
Si no aplicamos el principio Luis XIV, y ocupamos la teoría de la eficacia horizontal en su lugar, tendríamos que considerar al quejoso como autoridad subrogada por tener la capacidad de ingresar al correo electrónico de su esposa. De esa desigual situación de hecho se desprendería su status jurídico de garante de los derechos de su mujer, que a su vez generaría el deber constitucional de abstenerse de interceptar sus comunicaciones privadas.
Me parece que el principio Luis XIV sobrevive a la navaja de Ockham, pero la teoría de la eficacia horizontal no.
B.2. Caso del aficionado violento del FC Bayern Munich que dañó el estadio del MSV Duisburg
Un aficionado del Bayern Munich causó daños en el estadio del MSV Duisburg. Toda vez que las reglas de la Asociación Alemana de Futbol autorizan a los clubes alemanes de futbol para vetar aficionados de los estadios, y para hacer valer esos vetos en sus respectivos estadios, el MSV Duisburg vetó al aficionado violento.
Inconforme, el aficionado del Bayern Munich impugnó el veto porque violaba su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán declaró infundada la demanda del aficionado, pero sostuvo que la legalidad de los vetos debe analizarse a la de la eficacia horizontal de los derechos humanos por ser actos que excluyen unilateralmente a algunos individuos de participar en eventos públicos, y tienen un impacto considerable en la posibilidad de que las personas vetadas puedan participar en la vida social.[18]
Esto se traduce, nuevamente, en concebir al particular –en este caso al MSV Duisburg y al resto de clubes de futbol alemán– como autoridad subrogada por ser propietarios de un estadio y el aficionado no. Este razonamiento homologa la propiedad de un estadio a la condición de garante de los derechos humanos y obliga a los particulares a tolerar conductas ilícitas que el Estado no toleraría.
De paso, vacía de contenido al derecho de propiedad porque el Tribunal Constitucional Federal Alemán confunde el derecho a convertirse en propietario –que sin duda es un derecho humano– con los derechos reales de los propietarios sobre sus bienes inmuebles.[19]
B.3. El caso de la cabaña en el monte nevado
El profesor García Amado cita un ejemplo de Joel Freinberg para criticar la teoría conflictivista de los derechos humanos.[20] Pero ese mismo ejemplo puede demostrar qué tan endeble es la idea de que los particulares pueden ser autoridades subrogadas cuando existan relaciones de desigualdad entre ellos.
Una persona A es propietaria de una cabaña en el monte. Un día cae una tremenda tormenta de nieve, y una persona B que va pasando por ahí tiene que forzar la entrada de la cabaña de A para resguardarse y no morir de frío. B permanece durante tres días en la cabaña de A, se alimenta de su comida enlatada, y se calienta quemando muebles.
Si tomamos enserio la doctrina de la eficacia horizontal, la circunstancia de vida o muerte de B en la tormenta convierte a A en autoridad subrogada y sus derechos reales sobre su cabaña se transforman en obligaciones de garantía para con B.
Si nos tomamos en serio el principio Luis XIV, A no tiene el deber de soportar los daños a su propiedad como consecuencia necesaria de obligaciones de garantías para con B sin sustento constitucional.
Incluso si B no hubiese podido ingresar a la cabaña, porque la puerta estaba cerrada con tres candados y remachada, A no habría sido responsable de violar el derecho a la vida de B. Incluso, de haber estado en su cabaña e impedirle activamente la entrada, la consecuencia habría sido imputarle alguna responsabilidad penal –de estar tipificada previamente, claro está– por omisión de auxilio, pero no imputarle responsabilidad por violaciones a derechos humanos.
C. Conclusiones
La teoría de la eficacia horizontal de los derechos humanos es doctrina que tiene tanto sentido como un vampiro donador de sangre. Para funcionar tiene que hacer una construcción normativa artificial, que convierte a los particulares en autoridad subrogada –una condición jurídica– a partir de relaciones de desigualdad –una condición de hecho–.
Esto desnaturaliza las relaciones entre el Estado y las personas en materia de derechos humanos. Porque releva al Estado como garante único de los derechos humanos cada que un particular pueda actuar como autoridad subrogada, a partir de una lectura sesgada –y germanizada– del tercer párrafo del artículo 1° de la CPEUM.
Y si la artificialidad de la eficacia horizontal de los derechos humanos parece ser una razón suficiente para olvidarla, tal vez recordar que sus padrinos jurídicos –Thomas Nipperdey, Theodor Maunz y Günter Dürig– fueron nazis reconvertidos ayude.[21]
[1] SCJN. Amparo directo en revisión 1621/2010, sentencia de la Primera Sala del 3 de septiembre de 2013, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea; Amparo en revisión 410/2012, sentencia de la Primera Sala del 21 de noviembre de 2012, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[2] Anzures Gurría, José Juan. “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Número 22, 2010, p. 3-51.
[3] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 464 y ss; Borowski, Martin. Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales, trad. de Arnulfo Daniel Mateos Durán, Ciudad de México, Tirant Lo Blanch, 2022, p. 347 y ss.
[4] Cfr. Ferrajoli, Luigi. “Derechos fundamentales” en De Cabo, Antonio y Pisarello, Gerardo (eds.). Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4ª ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 19.
[5] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales…, p. 464 y ss.
[6] Kommers, Donnald P. y Miller, Russell A. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 3ª ed., Durham, Duke University Press, 2012, p. 60 y ss.
[7] Cfr. García Amado, Juan Antonio. “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores” en García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 131 y ss.
[8] Abramovich, Víctor. “Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario De Derechos Humanos, Número 6, 2010, p. 167-182.
[9] Abramovich, Víctor. “Responsabilidad estatal…”, p. 175.
[10] Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 91 y ss.
[11] Abramovich, Víctor. “Responsabilidad estatal…”, p. 176.
[12] Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C, No. 192, párr. 76.
[13] Abramovich, Víctor. “Responsabilidad estatal…”, p. 176.
[14] Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
[15] Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 89 y ss.
[16] SCJN. Amparo directo en revisión 1621/2010…, p. 49 y ss.
[17] SCJN. Amparo directo en revisión 1621/2010…, p. 51.
[18] BVerfG, Order of the First Senate of 11 April 2018. 1 BvR 3080/09.
[19] Cfr. Ferrajoli, Luigi. “Derechos fundamentales”…, p. 29.
[20] García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial. Estudios crtíticos, Perú, Zela Editorial, 2019, p. 52 y ss.
[21] Rüthers, Bernd. Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich, trad. de Juan Antonio García Amado, Madrid, Marcial Pons, 2016; García Amado, Juan Antonio. “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores”…, p. 131 y ss.