Miguel Ángel Córdova Álvarez
A. Fear of the dark: La moral objetiva como remedio para la discrecionalidad judicial
En otro texto[1] señalé que el iusmoralismo tiene mucho sex appeal entre juristas teóricos y prácticos porque –a diferencia del iuspositivismo– proporciona criterios de corrección de las decisiones jurídicas.[2] Esto significa que no te abandona en la penumbra normativa, y no hace falta decidir discrecionalmente porque siempre es posible acudir a la moral en busca de respuestas correctas.
En efecto, los iusmoralistas sostienen que el derecho no se agota en el derecho positivo. Además, éste incluye normas que provienen de una moralidad existente al margen de cualquier acuerdo o creencia social.[3]
Esto le permite al iusmoralista iluminar la zona de penumbra y huir de la discrecionalidad, para no tener que decidir sin garantías de haber decidido correctamente. Precisamente, cuando las cosas –y los casos– se ponen difíciles, el iusmoralista puede obedecer un estándar normativo superior al derecho positivo –usualmente, la moral objetiva–[4] que predetermina el sentido de las decisiones jurídicas.[5]
La incomodidad con la discrecionalidad orilla al iusmoralista a una curiosa posición. Aunque menosprecia la fuerza normativa de la ley y privilegia la razón, la sustancia, y la justicia,[6] –irónicamente– ese desprecio se explica porque espera que la ley le proporcione siempre respuestas correctas y adecuadas para cada caso.
Pero eso no es posible. Como apunta Raz,[7] la vaguedad, la textura abierta y la inevitable incompletitud de todo sistema jurídico, hacen que en muchos casos el derecho no ofrezca una sólo una respuesta correcta. O tal vez ninguna. Incluso cuando es posible descartar ciertas soluciones –al aplicar una regla interpretativa–,[8] queda abierta la posibilidad de elegir soluciones sobre las que el derecho no dice nada sobre su corrección moral.
El iusmoralista siente incomodidad en este espacio de indeterminación. Porque el derecho positivo –específicamente, la ley– no resuelve por sí mismo la disputa. No es suficientemente preciso para predeterminar una única solución correcta
Frente a esa indeterminación, el iusmoralista prefiere iluminar la penumbra normativa con la moral objetiva. Como si la existencia de un estándar normativo superior pudiera suprimir la indeterminación connatural del derecho.
B. Born in the darkness: La comodidad del iuspositivismo en la zona de penumbra
A diferencia del iusmoralista, el iuspositivista no tiene problemas con la discrecionalidad. Del mismo modo que –en The Dark Knight Rises, de Christopher Nolan– Bane se burla de Batman cuando apaga las luces y le dice que él no solamente adoptó la oscuridad, sino que nació y se formó en ella,[9] el iuspositivista acepta con comodidad la zona de penumbra creada por la indeterminación del derecho.[10]
En ese sentido, mientras que el iusmoralista acude a la moral cuando el derecho es incompleto y se presenta una laguna,[11] o cuando el derecho es indeterminado y ofrece más de una solución jurídicamente válida,[12] el iuspositivista asume que esos problemas son parte del oficio jurídico. Consecuentemente, acepta que su obligación es argumentar para convencernos de que la solución que eligió es la mejor entre aquellas que eran semántica y jurídicamente posibles.
De esta manera es posible controlar el razonamiento jurídico –en general– y el razonamiento judicial –en específico– para que la inevitable discrecionalidad no degenere en arbitrariedad.[13]
Por eso es falso que el iuspositivismo defienda el automatismo judicial. El juez no debe ser —porque no puede serlo— un aplicador mecánico de la ley que espera soluciones perfectas y acabadas para cada caso, como si se tratara de una máquina tragamonedas.[14]
En realidad, es todo lo contrario. El iuspositivismo le exige al juez que realice valoraciones. Que justifique y que argumente su decisión. Porque sólo así son jurídicamente aceptables.[15]
Esta es una consecuencia de que el derecho positivo está lleno de lagunas, de normas indeterminadas y de incoherencias.[16] Aunque los iusmoralistas –como Alexy,[17] Atienza[18] y Dworkin[19]– insistan en desenterrar el cadáver del paleopositivismo del siglo XIX y perfumarlo con principios, ponderaciones y moral objetiva para ocultar estas deficiencias estructurales del derecho y justificar su huida de la discrecionalidad.[20]
C. Aunque el derecho se vista de seda… discrecional se queda
Ratti y Rodríguez desmontan contundentemente los intentos de Atienza por negar la existencia de las lagunas, las antinomias y la indeterminación.
En efecto, si no hay lagunas porque los jueces pueden colmarlas es porque –de inicio– el derecho es incompleto y por tanto lagunoso.[21] Es como decir que no estoy gordo porque puedo adelgazar. O que no hace frío porque puedo abrigarme. O, como dijo Schauer, que mi abrigo desaparece cuando empieza a correr un viento helado.[22]
Por otro lado, Atienza sostiene que los problemas normativos del derecho –las antinomias y lagunas–, y la distinción entre la ausencia de solución a un caso y la ausencia de solución satisfactoria –laguna y laguna axiológica– pueden arreglarse en vía interpretativa. Sin embargo, una cosa es atribuir significado a las fuentes del derecho y otra –muy distinta– determinar si los sistemas normativos presentan inconsistencias y casos no solucionados.[23]
Especialmente porque –como afirman Ratti y Rodríguez–[24] en la práctica jurídica, abundan los casos de normas en conflicto,[25] casos sin regular,[26] e incoherencias axiológicas.[27] Esto desmiente la supuesta determinación que Atienza le atribuye al derecho por razones morales.
Por último, la coherencia –en los términos de Atienza– no permite sostener que el derecho sea completable siempre de manera unívoca y, por consiguiente, que el juez nunca tenga discrecionalidad.[28] Esto obedece a que –en la perspectiva iusmoralista– la armonización del derecho se hace a partir de principios y valores incoherentes, relativos y dinámicos.[29]
Así, resulta contradictorio negar la discrecionalidad. Porque si los principios son indeterminados, habrá que tomar alguna decisión –necesariamente discrecional– para adjudicar su contenido.[30]
Por tanto, aunque el iuspositivista limita su caja de herramientas para tomar decisiones al derecho positivo –la tesis de las fuentes sociales–, esto no significa que los jueces sean –o tengan que ser– un autómata. Y mucho menos que la decisión judicial sea una operación mecánica en el paradigma iuspositivista. Más bien al contrario.
El iuspositivismo, al tomar como punto de partida de cualquier decisión al derecho positivo, abraza su indeterminación y sus defectos estructurales. Por eso la zona de penumbra y la correlativa discrecionalidad no le incomodan.
Esto desmonta cualquier caricatura mecanicista del positivismo jurídico. Si bien excluye las razones morales de primer orden en favor de razones normativas institucionalizadas[31] –esto es lo que parece sugerir el profesor Rosler en la Ley es la Ley,[32] esto no implica negar la discrecionalidad, ni la necesidad de precisar la indeterminación del derecho en vía interpretativa.
D. El dilema de Lord Voldemort: incluso la interpretación literal puede exigir discrecionalidad
Incluso, la discrecionalidad está presente en las interpretaciones letristas o textualistas.[33] Para muestra, resulta ilustrativo el dilema de Lord Voldemort frente a la profecía en Harry Potter y la Orden del Fénix.
La profecía predijo que “El único con poder para derrotar al Señor de las Tinieblas se acerca… Nacido de los que lo han desafiado tres veces, vendrá al mundo al concluir el séptimo mes… Y el Señor de las Tinieblas lo señalará como su igual, pero él tendrá un poder que el Señor de las Tinieblas no conoce… Y uno de los dos deberá morir a manos del otro, pues ninguno de los dos podrá vivir mientras siga el otro con vida… El único con poder para derrotar al Señor de las Tinieblas nacerá al concluir el séptimo mes...”
Para evitar su derrota, Voldemort debía matar al niño que naciera a finales de julio y cuyos padres lo hubieran desafiado tres veces. El problema es que, incluso una interpretación literal de la profecía arrojaba dos resultados posibles: Harry Potter y Neville Longbottom. Entonces, había que decidir discrecionalmente. Sin garantías de corrección.
Efectivamente, defender que no hay más derecho que el derecho positivo no implica defender que el derecho solucione correctamente todos los casos habidos y por haber. El iuspositivismo solo afirma la autonomía del derecho respecto de la moral, y la tesis de las fuentes sociales con mucha fuerza. Pero no niega la discrecionalidad.
Y es que afirmar que los problemas jurídicos se resuelven con fuentes jurídicas –sin necesidad de acudir a fuetes metajurídicas, como la moral objetiva– no significa que el legislador haya previsto –o sea capaz de prever– una solución para cada problema. En realidad esta tesis acepta la textura abierta de las normas;[34] la posibilidad de situaciones recalcitrantes;[35] y la eventualidad de casos difíciles.[36]
E. Icome to talk to you again: La vigilia iuspositivista
Incluso limitando la caja de herramientas del juez a la ley, hay que interpretarla para poder solucionar casos concretos. Es decir, que incluso un formalista de fuentes –como Schauer–reconoce la existencia de la discrecionalidad y la necesidad de interpretar y argumentar.
Por tanto, en los casos de penumbra es necesario argumentar y motivar. De modo que el iuspositivismo, precisamente por abrazar la discrecionalidad, niega conceptualmente el automatismo judicial y por eso asume una postura interpretativa intermedia: No existe sólo una respuesta correcta, como propone el cognoscitivismo interpretativo; ni cualquier respuesta resulta correcta, como proponen los escépticos.[37]
El iuspositivista no duerme entre nobles sueños y pesadillas.[38] Permanece en la vigilia de la discrecionalidad.[39] Pero no porque sea un amante de la penumbra, sino porque sabe que es el hábitat natural del jurista. Por eso, como Simon y Garfunkel, le dice Hello Darkness, my old friend.
[1] Córdova, Miguel Ángel. “Fear of the dark: Sobre el malestar del iusmoralismo con la discrecionalidad y por qué los iuspositivistas no le temen a la oscuridad”, pendiente de publicación.
[2] Carbonell Bellolio, Flavia. “Sobre la idea de decisión judicial correcta”, Analissi e diritto, Año 2015, 2015 pp. 11-46.
[3] García Amado, Juan Antonio. Teoría del derecho. Una introducción, España, Eolas Manuales, 2023, p. 76; Iusmoralismo(s). Dworkin, Alexy, Nino, Quito, Cevallos Editora Jurídica, 2015, p. 8; Atienza, Manuel. “Objetivismo moral y derecho” en Filosofía del derecho y transformación social, Madrid, Trotta, 2017, p. 197.
[4] Atienza, Manuel. “Objetivismo moral y derecho”, p. 199 y ss; Da Silva Moreira, Pedro. “¿Necesita el mundo latino una concepción argumentativa del Derecho?”, Cadernos de Dereito Actual, Nº. 24, 2024, p. 94 y ss.
[5] García Amado, Juan Antonio. “¿Quiénes son los verdaderos formalistas en la teoría de la decisión judicial?”, Revista de la Academia del Colegio de Abogados de Pichincha y de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, Vol. 3 Núm. 5, 2019.
[6] Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador: la vinculación del juez a la ley en el Estado constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 177 y ss; Atria, Fernando. La forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 70.
[7] Raz, Joseph. Practical reason and norms. Nueva York, Oxford University Press, 1999, p. 139.
[8] García Amado, Juan Antonio. Razonamiento jurídico y argumentación. Nociones introductorias, Perú, Zela, 2017, p. 155-156; Argumentación jurídica. Fundamentos teóricos y elementos prácticos, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2023, p. 469.
[9] La cita completa es “Ah you think darkness is your ally? You merely adopted the dark. I was born in it, molded by it. I didn’t see the light until I was already a man, by then it was nothing to me but blinding!”
[10] Hart, H.L.A. “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, Feb., 1958, pp. 593-629; García Amado, Juan Antonio. Razonamiento jurídico y argumentación…, p. 25; Schauer, Frederick. Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 18 y ss.
[11] Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 222 y ss.
[12] Barak, Aharon. Discrecionalidad judicial, trad. de Lucas E. Miseri e Isabel Lifante Vidal, Lima, Palestra, 2021, p. 135 y ss.
[13] García Amado, Juan Antonio. Argumentación jurídica…, p. 112 y ss.
[14] Raz, Joseph. Practical reason and norms…, p. 139; Hart, H.L.A. “Positivism and the Separation of Law and Morals”.
[15] Atria, Fernando. Legislation and adjudication, en Ferrer Beltrán, Jordi y Ratti, Giovanni Battista (eds.). The logic of legal requierements. Essays on Defeasability, Oxford University Press, 2012, p. 333 y ss.
[16] García Amado, Juan Antonio. Argumentación jurídica…, p. 112 y ss.
[17] Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, 2ª. ed., trad. de Jorge M. Seña, Barcelona, Gedisa, 2004; Teoría de los derechos fundamentales, 2ª. ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012.
[18] Atienza, Manuel. Comentarios e incitaciones. Una defensa del postpositivismo jurídico, Madrid, Trotta, 2019; “Sobre “Creación judicial del derecho” de Eugenio Bulygin” en Bulygin, Eugenio et al. Problemas lógicos en la teoría y práctica del derecho, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. “Dejemos atrás el positivismo jurídico”. Isonomía – Revista De teoría Y filosofía Del Derecho, Nº. 27, 2007.
[19] Dworkin, Ronald. Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977; Law’s empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986.
[20] García Amado, Juan Antonio. Argumentación jurídica…, p. 107 y ss; Ratti, Battista Giovanni y Rodríguez, Jorge L. Estructura y coherencia de los sistemas jurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2022, p. 170 y ss.
[21] Ratti, Battista Giovanni y Rodríguez, Jorge L. Estructura y coherencia…, p. 173.
[22] Schauer, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 62.
[23] Ratti, Battista Giovanni y Rodríguez, Jorge L. Estructura y coherencia…, p. 174.
[24] Ratti, Battista Giovanni y Rodríguez, Jorge L. Estructura y coherencia…, p. 174.
[25] SCJN. Acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019, sentencia del Pleno de 24 de noviembre de 2022, M.P. Luis María Aguilar Morales.
[26] SCJN. Amparo en revisión 805/2016, sentencia de la Primera Sala del 8 de marzo de 2017, M.P. Jorge Mario Pardo Rebolledo.
[27]Tribunal Electoral de Veracruz, TEV-PES-110-2024, sentencia del 4 de marzo de 2025, M.P. Lilia del Carmen
García Montané.
[28] Ratti, Battista Giovanni y Rodríguez, Jorge L. Estructura y coherencia…, p. 175.
[29] Pino, Giorgio. El constitucionalismo de los derechos, trad. de César E. Moreno More, Perú, Zela, 2018, p. 178 y ss.
[30] Atria, Fernando. La forma del Derecho…, p. 267 y ss; Raz, Joseph. Practical reason and norms…, p. 159 y 160.
[31] Raz, Joseph. Practical reason and norms…, p. 139.
[32] Grbavac, Hernán D. “Interpretativismo, “doctrina Chavela Vargas” y populismo penal”, Opinión Jurídica, Vol. 21, Nº. 44, 2022.
[33] V. Scalia, Antonin y Garner, Bryan A. Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, St. Paul, Thomson/West, 2012.
[34] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho, 3ª ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012 (1961), p. 155 y ss; Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 92.
[35] Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 98.
[36] Barak, Aharon. Discrecionalidad judicial…, p. 135 y ss.
[37] Rodríguez, Jorge L. “Precisiones en torno a la noción de corrección interpretativa”, Analisi e diritto, Vol. 2, 2024.
[38] Hart, H.L.A. “American jurisprudence through english eyes: The nightmare and the noble dream”, Georgia Law Review, Vol. 11, Nº. 5, 1977.
[39] Moresso, José Juan. La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, 2ª ed., Lima, Palestra, 2014, p. 186 y ss; Garzón Cárdenas, Ricardo, “La jurisprudencia axiológica y el estado social de derecho: Sobre las bases de la jurisdicción constitucional en Colombia”, Revista del posgrado en Derecho de la UNAM, Año 8, nº. º5, julio-diciembre 2021.