Miguel Ángel Córdova Álvarez
Introducción
El Derecho Dúctil, de Gustavo Zagrebelsky, es un rito de iniciación.[2] Probablemente sea uno de los libros más influyentes de teoría constitucional de finales del siglo XX, y uno de los más eficaces en convencernos de que el positivismo era un obstáculo intelectual que debía ser superado. Por eso es una referencia obligada en esa materia.
Ese breve libro –unas 150 páginas con letra pequeña– se presenta como la radiografía teórica del estado constitucional de derecho y el acta de defunción del iuspositivismo. Sin embargo, ese diagnóstico merece una segunda opinión.
La primera vez que lo leí tenía 20 años y le compré toda la pólvora. Ahora, 13 años después –casi 14– la relectura es escéptica. No porque el libro haya perdido calidad, sino porque algunas tesis que en su momento me parecieron innovadoras e inflamantes, ahora me parecen –al menos– conceptualmente imprecisas. Y otras, más que imprecisas, conceptualmente equivocadas.
Por tanto, este texto no busca ser una reseña sino más bien una crítica de las tesis centrales de Zagrebelsky –y para el iusmoralismo de corte premoderno que bebe mucho de El derecho dúctil–. Al ser un libro que cubre un terreno muy amplio, no criticaré todas sus tesis –tampoco hace falta–. Me limitaré a refutar la supuesta necesidad de superar el iuspositivismo; la moralización de las constituciones; y, finalmente, la involución hacia modelos premodernos de autoridad que desnaturalizan la función jurisdiccional.
Los méritos de Zagrebelsky
Mirar con escepticismo un clásico no implica regatear sus méritos: Zagrebelsky explica muy bien de dónde venimos y en dónde estamos. Su descripción del tránsito del Estado legal al Estado constitucional es correcta porque, en ausencia de constituciones normativas, lo natural era que la ley ocupara no sólo la cúspide del sistema jurídico sino también el epicentro. Pero no por virtud moral, sino por pura arquitectura institucional.
Por eso cuando no hay constitución, el fetichismo legalista no es una decisión sino una necesidad estructural. Precisamente, la constitucionalización del derecho en el siglo XX –y la rematerialización de las constituciones de 1945 para acá–[3] provocaron que la ley dejara de ser soberana, y que la constitución discipline sus contenidos. En forma y fondo.
La ley dejó de ser cúspide y epicentro. Y ese espacio lo ocupó la constitución, con el correspondiente desplazamiento de la ley a un rol secundario, meramente regulativo, y ya no constitutivo del estado de derecho.
Hasta aquí, el diagnóstico es impecable. Sin embargo, de este hecho, Zagrebelsky desprende varias tesis normativas que me parecen problemáticas.
La falsa superación del positivismo
Para Zagrebelsky, introducir contenidos sustantivos en las constituciones que disciplinen el contenido de la ley implica necesariamente la superación del iuspositivismo. Con esto, intenta decirnos dos cosas: La primera es que el positivismo jurídico es una buena teoría del derecho para el estado legal de derecho. La segunda es que el estado constitucional necesita una teoría distinta al iuspositivismo.
Sin embargo, como en aquella escena de Pulp Fiction donde un personaje sale detrás de una puerta y dispara un cargador completo en contra de John Travolta y Samuel L. Jackson sin acertar un solo tiro, Zagrebelsky tampoco da en el blanco. Porque no apunta contra el positivismo de Kelsen, Hart, Ross o Bobbio sino contra el positivismo ideológico.
Este error de puntería hace que su crítica se vuelva, naturalmente, imprecisa. Pues ningún filósofo del derecho ha sostenido nunca las tesis del positivismo ideológico;[4] fundamentalmente, que existe un deber moral de obedecer la ley por el simple hecho de ser la ley.[5]
Esta es una caricatura del positivismo jurídico del siglo XX. Porque para cuando El derecho dúctil aparece, ese positivismo ya había sido abandonado por la teoría jurídica. Ni Kelsen, ni Hart, ni Ross, ni Bobbio sostuvieron las tesis que Zagrebelsky les imputa.
La crítica de Zagrebelsky llega tarde y el adversario ya no está en el ring. Es una pelea ganada por incomparecencia. Y una victoria sobre un enemigo imaginario no alcanza para fundar una teoría nueva.
Pero no solo eso. La rematerialización de las constituciones no toca las tesis centrales del positivismo jurídico: la separación conceptual entre derecho y moral, las fuentes sociales del derecho, y la inevitable imperfección del derecho positivo con la correspondiente discrecionalidad judicial.[6]
Que la Constitución incorpore valores, principios o derechos humanos no altera que la validez de las normas jurídicas está en su forma y no en sus méritos morales. Lo único que cambia es el nivel normativo en el que esos contenidos de matriz moral –que se consideran valiosos por razones políticamente contingentes–[7] ahora están reconocidos en la constitución
Confundir el constitucionalismo rígido con la derrota del positivismo es un error de categoría. Dicho de otro modo: la moral no entra al derecho por la puerta de atrás. Entra porque una norma jurídica positiva le abre la puerta. Y quien abre la puerta no es la justicia, sino el legislador.
Precisamente por eso, Ferrajoli afirma que el constitucionalismo rígido y las constituciones rematerializadas no implican la superación del iuspositivismo sino su perfeccionamiento.[8] La superación que Zagrebelsky proclama no es una necesidad conceptual del Estado constitucional, sino una decisión teórica previamente tomada para hacer funcionar su idea del derecho. Y las decisiones teóricas no fundan paradigmas. Los eligen.
En efecto, si la moral entra al derecho –como, por ejemplo, los derechos humanos–, la ley estará condicionada por razones de contenido, pero a causa de una norma jurídica. No a causa de la moral. Incluso si el alcance preciso de esa norma depende de valoraciones y apreciaciones subjetivas.
De la emancipación de la ley a la moralización de la constitución
Para Zagrebelsky, el mayor mérito del Estado constitucional está en emancipar el derecho y la justicia de la ley. Por ello habría leyes justas, y leyes injustas; leyes que no serían derecho, y derecho que no estaría en las leyes.
Esta ruptura conceptual justificaría la necesidad de una teoría distinta al positivismo jurídico. Porque si la ley, el derecho y la justicia ya no son conceptos coextensivos, entonces haría falta una nueva teoría que dé cuenta de esa emancipación en el contexto del constitucionalismo.
El problema es que esa emancipación del derecho y la justicia respecto de la ley no equivale –sin más– a la superación del positivismo. Porque cuando la moral entra al derecho –vía constitución– no lo hace por méritos propios sino porque una norma positiva le abrió la puerta. Precisamente porque la ley debe sujetarse a estándares de moralidad jurídicamente reconocidos, su validez sigue siendo un fenómeno jurídico y no moral.
Así, el beneficio del Estado constitucional, sería entonces, la separación de la justicia de la ley. La ley ya no es sinónimo de justicia, porque la justicia está constitucionalizada. Y si la ley está subordinada a la constitución, la ley será justa siempre que sea constitucional.
Aquí aparece una de las ideas más seductoras –y más problemáticas– del derecho dúctil. Si la ley ya no es sinónimo de justicia, porque la justicia depende de la conformidad del contenido de la ley con la constitución, entonces la ley será justa siempre que sea constitucional. Esto me recuerda mucho a la crítica que Prieto Sanchís le hace a García Figueroa, que mira las constituciones un código moral oficial. Esta idealización tendría que convertirnos, necesariamente, en beatos de la constitución.[9]
Y cuando toda injusticia es inconstitucional, la disidencia –o cualquier desafío a la unanimidad– levanta sospechas.[10] La inconstitucionalidad deja de ser sólo una irregularidad jurídica y adquiere una dimensión de herejía moral.
Por tanto, los principios de justicia incorporados en las constituciones –derechos humanos incluidos– serían como una religión oficial que condiciona –bajo pena de invalidez– la constitucionalidad de los actos del Estado. Esto acerca a Zagrebelsky a una suerte de fetichismo constitucional. Y si el positivismo ideológico que él critica pecaba de una obediencia ciega a la ley, el constitucionalismo del derecho dúctil corre el riesgo simétrico de exigir obediencia reverencial a la Constitución, ahora investida de una autoridad moral por convertir la justicia en derecho positivo.[11]
Discrecionalidad, jurisdicción y el retorno del premodernismo
Zagrebelsky resalta el papel de los principios en el Estado constitucional. Sin embargo, su presencia opera una transformación silenciosa de la función jurisdiccional.[12] Si lo que orienta el criterio de los tribunales no es la ley sino los principios constitucionales, y los principios son la puerta de entrada a la moral el derecho, entonces los jueces corren el riesgo de convertirse en autómatas de la moral constitucionalizada.
Esto hace que la diferencia entre el derecho dúctil y el positivismo ideológico que Zagrebelsky critica a lo largo del libro sea meramente terminológica. Cambiar de ídolo no equivale a abandonar la idolatría.
En esos términos, el estado constitucional no supera el fetichismo legalista, sino que sólo lo desplaza hacia arriba en la jerarquía de fuentes. Si el estado legislativo reclamaba obediencia ciega a la ley, el estado constitucional reclama lo mismo para la constitución.
Así, los tribunales estarían vinculados a la ley en la medida en que aplicarla no frustre los derechos o los principios de justicia que la constitución reconozca.[13] Esto orilla a los jueces hacia un interpretativismo, que convierte la determinación del significado normativo de la ley en un juicio de validez.[14]
El funcionamiento de los principios agrava este problema. Dado que son normas tendencialmente contradictorias,[15] y radicalmente indeterminadas,[16] los tribunales deben aplicarlos vía ponderación. Sin embargo, si no hay una meta-ética objetivista que oriente la corrección moral de las ponderaciones, la aplicación de principios desemboca en la ley del más fuerte.
Zagrebelsky es consciente de estos riesgos. Por eso advierte que el interpretativismo puede derivar en activismo judicial y que ello pondría en riesgo la democracia. Pero su solución, que es tener en mente los principios de justicia como elemento unificador del derecho –igual que la crítica al iuspositivismo– no da en el blanco. Porque si los principios orientan la toma de decisiones judiciales y éstos indican que algo debe hacerse, pero ese algo sólo es posible conocerlo hasta después de haber ponderado,[17] entonces el control de la jurisdicción se disuelve precisamente en aquello que debía limitarla.
Zagrebelsky defiende esta moralización de la jurisdicción como una necesidad del Estado constitucional y critica el ideal de independencia judicial como una utopía del positivismo jurídico. El resultado es una jurisdicción que ya no aplica derecho, sino que administra principios; que ya no controla el poder, sino que lo redistribuye a través de la justicia constitucional.
Esto implica una involución hacia un concepto premoderno de autoridad que el propio Zagrebelsky reivindica expresamente en la página 123 de su libro. Por eso, ver la vanguardia jurídica en El derecho dúctil es un error de perspectiva. Sus tesis funcionan como un DeLorean de la teoría del derecho, que abordamos esperando el mañana para desembarcar en el superado veritas, non auctoritas, facit legem.
Al final, la celebrada ductilidad no es otra cosa que un eufemismo para la ausencia de reglas de autoridad. Y esto cierra la pinza del constitucionalismo por principios: el juez deja de ser un aplicador de la ley para convertirse en el oráculo de la moral oficial.
Conclusión
Sin duda, El Derecho Dúctil es un libro influyente y conceptualmente sugestivo. Pero una relectura crítica muestra que algunas de sus tesis centrales descansan sobre errores de categoría persistentes. Su crítica al positivismo jurídico no sólo llega tarde: se dirige contra un adversario que ya no existe. O que –como afirman Nino, Carrió y Rosler– nunca existió.
Dada su popularidad, una lectura acrítica es peligrosa por lo que autoriza hacer en su nombre. Porque legitimar a las constituciones como códigos del bien, vuelve moralmente censurable la disidencia política[18] y justifica un empoderamiento de la jurisdicción que no es conceptual ni institucionalmente necesario.[19]
No se trata de abandonar esas ideas, sino de someterlas a crítica rigurosa. De desmitificar El derecho dúctil, y dejar de usarlo como falacia de autoridad. Porque un constitucionalismo que sustituye la autoridad de la ley por la moral oficial, interpretada correctamente según el oráculo judicial, no supera el problema de la obediencia acrítica a la ley. Sólo cambia el objeto de la idolatría.
Y cuando la obediencia deja de exigirse en nombre de la ley para exigirse en nombre de la justicia, el problema ya no es jurídico. Es político. Precisamente, por eso, es más peligroso.
[1] Agradezco a Darío Ángeles, Antonio Carrión, Luis Miguel Rodríguez y Emilio Tejada sus observaciones y críticas.
[2] Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil, 10ª ed., trad. de Marina Gascón Abellán, Madrid, Trotta, 2011.
[3] Prieto Sanchís, Luis. “Neoconstitucionalismos. Un catálogo de problemas y argumentos” en Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Madrid, Trotta, 2013, p. 26-27.
[4] Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 115; Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2013, p. 32; Carrió, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje, 5ª ed., Buenos Aires, Praxis Jurídica, 2024, p. 396.
[5] Bobbio, Norberto. Iusnaturalismo y positivismo jurídico, trad. de Elías Díaz y otros, Madrid, Trotta, 2015, p. 108 y ss.
[6] Rodríguez, Jorge Luis. Teoría analítica del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2021, p. 162 y ss.
[7] Atria, Fernando. “El derecho y la contingencia de lo político”, DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26, 2003, p. 323.
[8] Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, DOXA. Cuadernos De Filosofía Del Derecho, 34, 2011, pp. 15-53.…
[9] Prieto Sanchís, Luis. Constitucionalismo y positivismo, 4ª ed., México, Fontamara, 2011, p. 25.
[10] Rosler, Andrés. Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz, 2018, p. 122-123.
[11] Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil…, p. 114.
[12] Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil…, p. 109 y ss.
[13] Atria, Fernando. La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 70.
[14] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 170 y ss; Waldron, Jeremy. Law and disagreement, Nueva York, Oxford University Press, 1999, p. 96; Raz, Joseph. Practical reason and norms, Nueva York, Oxford University Press, 1999, p. 41; Atria, Fernando. On law and legal reasoning, Oxford, Hart Publishing, 2002, p. 2.
[15] Ródenas, Ángeles. Los intersticios del derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 37; Schauer, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y la vida cotidiana, trad. de Jorge L. Rodríguez y Claudina Orunesu, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 115.
[16] Peña Freire, Antonio Manuel. Legalismo y principialismo. Romper las reglas por principio, Valencia, Tirant lo blanc, 2025, p. 121.
[17] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 135.
[18] Guastini, Riccardo. “Derecho dúctil, derecho incierto”, Anuario de filosofía del derecho, 1996.
[19] Garcia Amado, Juan Antonio. “¿Ductilidad del Derecho o exaltación del juez?: Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios”, Anuario de filosofía del derecho, 1996.