«Pero si se declara que la verdad y los valores absolutos son
inaccesibles al conocimiento humano, ha de considerarse posible al
menos no sólo la propia opinión sino también la ajena y aun la
contraria. Por eso, la concepción filosófica que presupone la
democracia es el relativismo».
Hans Kelsen
Como señalamos en la anterior entrega, para Kelsen el Estado, en tanto orden coactivo de la conducta humana, es una y la misma cosa que el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el poder del Estado no es sino poder jurídico. Surge entonces la cuestión de la legitimidad de ese poder: ¿cuál es su fundamento y por qué los individuos aceptarían someterse, al menos en principio, a este orden coactivo? La respuesta a esta interrogante se halla en su concepción de la democracia, que será objeto de análisis a continuación.
De acuerdo con Kelsen, en el ideal de la democracia se satisfacen ciertos instintos primarios de la vida social. En primer lugar, la protesta frente a la coacción que deriva del Estado: la reacción contra una voluntad ajena ante la cual la propia debe doblegarse, y la retorsión frente a toda forma de heteronomía. «Es la misma Naturaleza la que en su ansia de libertad se subleva contra la sociedad».¹ Según el autor, el peso de la voluntad extraña, impuesto por el orden social, se vuelve tanto más abrumador cuanto más viva es en el individuo la conciencia de su propio valor y más profundo su rechazo a la superioridad de los demás; así, la intensidad de esa conciencia alimenta en los súbditos un sentimiento creciente de rebelión frente al dominador.
Como se observa, el pensamiento político y antropológico de Kelsen se articula en torno al principio de la libertad, concebida como un impulso inherente a la naturaleza humana. El ser humano, indica el autor, anhela la libertad originaria del estado de naturaleza, pero, al mismo tiempo, no puede prescindir de la convivencia con los demás; necesita de la sociedad.² Sin embargo, advierte el jurista austriaco, «[s]i la Sociedad y el Estado han de existir precisa también que exista un orden obligatorio para la conducta recíproca de los hombres, y, por consiguiente, una autoridad».³
Pero, dado que «[…] hayamos de ser gobernados, aspiramos al menos a gobernarnos por nosotros mismos. Así, la libertad natural se convierte en libertad social o política. Es políticamente libre quien, aun estando sometido, lo está solamente a su propia voluntad y no a la ajena».⁴ De este modo, la libertad, que en el estado de naturaleza era pura espontaneidad, se transforma en autonomía en el seno de la comunidad política. En palabras del propio autor: «[l]a libertad política, es decir, la libertad en el marco del orden social es la autodeterminación del individuo al participar en la creación del orden social. La libertad política es libertad, y la libertad es autonomía».⁵
A partir de esta concepción, se establece como principio fundamental la no dominación de una persona por otra de igual condición. No obstante, preservar esa igualdad exige aceptar, paradójicamente, cierta forma de sometimiento a una voluntad ajena. En efecto, «[…] ni siquiera el que vote con la mayoría puede decir que está exclusivamente sometido a su propia voluntad, como puede apreciarlo tan pronto como modifique la opinión que manifestó en su voto».⁶ En ese momento, subraya Kelsen, el individuo percibe «[…] claramente la presencia de una voluntad ajena, o, para decirlo con más rigor, la validez objetiva del orden a que está sujeto».⁷
¹ Kelsen, Hans (1934): Esencia y valor de la democracia, Barcelona, Editorial Labor, S.A., p. 15.
² Correas, Oscar (1989): “El otro Kelsen” en Correas, O. (Comp.) El otro Kelsen, México, UNAM, pp. 32-35.
³ Kelsen, Hans (1934): Esencia y valor de la democracia, op. cit., p. 16.
⁴ Ibidem, pp. 16-17.
⁵ Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, op. cit., p. 285.
⁶ Kelsen, Hans (1934): Esencia y valor de la democracia, op. cit., p. 21.
⁷ Ibidem, p. 22.
Este orden jurídico, o voluntad del Estado, al que el ciudadano se encuentra sometido «[…] se le presenta desde el principio como obra de una voluntad ajena»,⁸ pues los individuos, en la mayoría de los casos, nacen dentro de un régimen ya constituido. En consecuencia, su libertad no reside en la posibilidad de sustraerse a ese orden, sino en participar en su desenvolvimiento y eventual rectificación. Desde esta perspectiva, el principio de la mayoría absoluta —y no el de una mayoría cualificada— constituye la forma relativamente más cercana a la idea de libertad, en tanto ofrece a cada individuo la posibilidad de incidir, aunque sea mínimamente, en la formación de la voluntad colectiva.⁹
Así, el principio de la mayoría deriva de la idea de libertad antes que de la igualdad.¹⁰ No obstante, para Kelsen, la igualdad constituye también un principio esencial de la democracia, en la medida en que «[…] no se atribuye la libertad a éste o aquél por valer más que el otro, sino que se busca hacer libres al mayor número posible de hombres».¹¹ De esta forma, «[…] la democracia —siempre que el poder del Estado sea exclusivamente determinado por los individuos sujetos a él— es compatible aún con el mayor predominio del poder del Estado sobre el individuo»,¹² pues lo decisivo no es la intensidad del poder estatal, sino su procedencia: que emane de la voluntad colectiva de los gobernados.
De este modo, señala Kelsen, se produce un desplazamiento del sujeto del poder hacia la personalidad anónima del Estado, a la cual se le atribuye el imperium en lugar de a una
persona física concreta. «Así, de las voluntades y personalidades individuales se abstrae una voluntad colectiva y una personalidad moral casi mística».¹³
Esta abstracción ficticia no se orienta tanto hacia la voluntad de los gobernados, sino hacia la de quienes ejercen efectivamente el poder, quienes aparecen, en este marco, como meros órganos de un sujeto hipostático.¹⁴ En este sentido, advierte el jurista austriaco, que [e]l desplazamiento es tan radical que dentro de estos principios no puede sostenerse
ya, o cuando menos no es menester exigir que el ciudadano aislado sea libre. La consecuencia lógicamente deducida por algunos autores, es que siendo libre el ciudadano sólo en cuanto pertenece al Estado, no debe ser libre el ciudadano individual en sí, sino la persona del Estado. Esto se expresa también diciendo que únicamente es libre el ciudadano de un Estado libre. El lugar de la libertad del individuo es ocupado por la soberanía del pueblo, o, en otros términos, el Estado libre como supuesto fundamental.¹⁵
Según Kelsen, la democracia «[…] significa que la “voluntad” que está representada en el orden jurídico del Estado es idéntica a la voluntad de los sujetos».¹⁶ En otras palabras, la democracia no es un simple mecanismo de gobierno, sino la expresión de un principio normativo según el cual el orden jurídico se origina en la voluntad de los propios miembros de la sociedad. Así, «[…] es la idea de una forma de Estado o de Sociedad en la que la voluntad colectiva, o más exactamente, el orden social, resulta engendrado por los sujetos a él, esto es, por el pueblo».¹⁷
Pero, ¿Qué se entiende por pueblo? En el pensamiento kelseniano, el pueblo constituye una unidad únicamente en sentido normativo, nunca «[…] como coincidencia de los pensamientos, sentimientos y voluntades y como solidaridad de intereses».¹⁸ La concepción del pueblo como una entidad homogénea de hombres no refleja, por tanto, la realidad, sino que constituye, a su juicio, un postulado ético-político sostenido por la ideología nacional o estatal. Esta ficción, de uso generalizado, se naturaliza en la práctica política y no se somete a revisión crítica.
8 Ídem.
9 Ídem.
10 Ibidem, p. 23.
11 Ibidem, p. 24.
12 Ídem.
13 Ibidem, p. 25.
14 Ídem.
15 Ibidem, p. 27.
16 Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, op. cit., p. 284.
17 Kelsen, Hans (1934): Esencia y valor de la democracia, op. cit., p. 30.
18 Ídem.
En su sentido normativo, el pueblo es, en realidad, «[u]nidad de ordenación jurídica del Estado reguladora de la conducta de los hombres sujetos a ella»,¹⁹ de manera que a través de sus normas se realiza la cohesión de una pluralidad de acciones. Esta unidad normativa constituye la característica esencial del pueblo como elemento de la ordenación social específica que se denomina Estado.
Por tanto, «[s]i la unidad del pueblo es sólo la unidad de los actos humanos regidos por la ordenación jurídica del Estado, queda el pueblo reducido —dentro de esta esfera normativa— a un objeto del poder».²⁰ De este modo, son únicamente las personas las que pueden considerarse auténticos sujetos del poder, pues son ellas quienes, mediante su acción en conjunto, contribuyen a la instauración y reproducción de la ordenación estatal.
De ello se sigue que, para Kelsen, todo ejercicio del poder público debe sujetarse objetivamente a las normas jurídicas superiores del stufenbau del ordenamiento, a fin de poder
ser legítimamente atribuido al Estado. El poder se halla, en consecuencia, subordinado a la legalidad y no a la voluntad personal de los gobernantes: es un gobierno de las leyes, no de los hombres. En este sentido, el Estado, entendido como ordenamiento jurídico concreto, es conceptualmente incapaz de realizar actos antijurídicos. 21
La legitimidad del poder público, según parece esbozar Kelsen, es de índole racional-legal, en el sentido de Weber. Este tipo de legitimación, de acuerdo con Weber, se encuentra «[…] basada en la creencia en la legalidad del ordenamiento establecido y del derecho a dar órdenes por parte de quienes tienen la competencia para ejercer el poder legítimo según ese ordenamiento (poder legítimo legal)». 22 Así, todo acto antijurídico atribuido al Estado revela, en última instancia, una transgresión del ordenamiento jurídico imputable exclusivamente a una persona física concreta que creía actuar, en un sentido meramente subjetivo, en nombre del Estado, y no al Estado como tal.
El pueblo, por tanto, se concibe como el conjunto de los titulares de los derechos políticos, cuyo contenido esencial es «[l]a participación en la formación de la voluntad colectiva». 23 Al respecto, Kelsen sostiene que tales derechos solo pueden ejercerse de manera efectiva a través de asociaciones que agrupen a las personas conforme a afinidades de ideas: los partidos políticos, encargados de conformar una parte de la voluntad colectiva. En consecuencia, el jurista austriaco afirma que «[l]a democracia moderna descansa, puede decirse, sobre los partidos políticos, cuya significación crece con el fortalecimiento progresivo del principio democrático». 24
La democracia del Estado moderno, según la concepción de Kelsen, requiere necesariamente de un Estado de partidos 25 . Esta forma de organización estatal se sustenta en una democracia mediata de carácter parlamentario, «[…] en la cual la voluntad colectiva que prevalece es la determinada por la mayoría de aquellos que han sido elegidos por la mayoría de los ciudadanos. Así, los derechos políticos —en los que consiste la libertad— se reducen en síntesis a un mero derecho de sufragio». 26
Sin embargo, Kelsen era consciente de que el parlamentarismo, como forma de Estado, encontraba resistencias tanto entre los partidos extremistas, sin importar su orientación política, como entre los del centro. En efecto, los partidos de la época, observa el autor, «[…] lo rechazan cada vez más decididamente, pidiendo con fervor la dictadura o un orden de representaciones profesionales». 27
19 Ibidem, p. 31.
20 Ibidem, p. 32.
21 Vinx, Lars (2007): Hans Kelsen’s Pure Theory of Law. Legality and Legitimacy, op. cit., p. 66.
22 Al respecto, precisa Weber: «[e]n el caso del poder legítimo legal, la obediencia se le presta a un ordenamiento legal impersonal y objetivo y a las personas establecidas por ese ordenamiento en virtud de la legalidad formal de sus órdenes y dentro del ámbito de esas personas». Weber, Max (2023): Sociología del poder, Madrid, Editorial Alianza, p. 80.
23 Kelsen, Hans (1934): Esencia y valor de la democracia, op. cit., p. 33.
24 Ibidem, pp. 35-36.
25 Ibidem, p. 37.
26 Ibidem, p. 47.
27 Ibidem, p. 49.
Frente a las críticas dirigidas contra la democracia parlamentaria, Kelsen se propuso desvelar su esencia, con el propósito de poner de manifiesto su valor intrínseco. Así, el parlamentarismo, según sus propias palabras, consiste en la «[f]ormación de la voluntad decisiva del Estado mediante un órgano colegiado elegido por el pueblo en virtud de un derecho de sufragio general e igual, o sea democrático, obrando a base del principio de la mayoría». 28 Bajo esta concepción, defender el parlamentarismo equivale, en última instancia, a defender la libertad política.
La libertad política, en consecuencia, se realiza en el parlamentarismo mediante el principio de la mayoría y la ficción de la representación: «[…] es decir, la idea de que el Parlamento no es más que el lugarteniente del pueblo, y que el pueblo puede exteriorizar su voluntad solamente dentro de y por el Parlamento […]». 29 En relación con el principio de mayoría parlamentaria, Kelsen subraya que «[…] es muy adecuado para evitar la hegemonía de una clase, siendo característico que en la práctica resulte conciliable con los derechos de las minorías». 30
En efecto, en el pensamiento kelseniano no es posible concebir la existencia de una mayoría sin su respectiva minoría, ni de la minoría sin la mayoría: ambas son mutuamente condicionantes. En tal sentido, «[…] el derecho de la primera también implica el derecho de la segunda a existir, resultando de ello, ya que no la necesidad, por lo menos la posibilidad de una protección para la minoría frente a la mayoría». 31 Es precisamente para asegurar la efectividad de dicha protección que las constituciones modernas han consagrado los derechos políticos, garantizando así un marco de equilibrio y legitimidad en la vida democrática.
Así, «[…] resulta que de la tendencia a formar y a lograr una mayoría se deriva la consecuencia de constituirse dos grupos adversos que luchan por el poder». 32 Aunque estos grupos puedan diferir en cuanto al número de sus miembros, cualitativamente no existen diferencias significativas en términos de importancia política o potencia social. Esto se explica porque «[…] la realidad social no conoce ningún imperio absoluto de la mayoría sobre la minoría, porque la voluntad colectiva creada con arreglo al llamado principio de la mayoría no constituye una dictadura de la mayoría sobre la minoría, sino un resultado de las influencias recíprocas entre ambos grupos […]». 33
De ello se desprende la esencia misma del parlamentarismo: un sistema en el que la interacción y la influencia mutua entre mayorías y minorías generan el equilibrio político, garantizando que la voluntad colectiva sea el producto de un proceso dialéctico de discusión y no de la imposición unilateral de un grupo sobre otro. En propias palabras de Kelsen:
[e]n efecto, todo el procedimiento parlamentario con su técnica, con sus controversias dialécticas, discursos y réplicas, argumentos y refutaciones, tiende a la consecución de transacciones. En ello estriba el verdadero sentido del principio de la mayoría en la democracia genuina, y por esto es preferible darle el nombre de «principio de mayoría y minoría». Al quedar agrupada en dos sectores esenciales la totalidad de los ciudadanos, brota la posibilidad del convenio o transacción para la formación de la voluntad colectiva. La transacción consiste en posponer lo que estorba a la unión, en favor de lo que contribuye a ella. Todo cambio, todo contrato, es una transacción, pues transacción es la acción de transigir […]. Todo el procedimiento parlamentario descansa sobre la fijación de una línea media entre los intereses opuestos como resultante de la pugna sostenida por las fuerzas sociales. Es la garantía para que los distintos intereses de los grupos representados en el Parlamento se manifiesten y puedan darse a conocer en un procedimiento público. Y si tiene algún sentido profundo el proceso especial, dialéctico-contradictorio del Parlamento, sólo puede consistir en que llegue a resultar una síntesis de la contraposición entre la tesis y antítesis de los intereses políticos. Esto no significa el logro de una verdad «más elevada» o absoluta, ni la conquista de un valor absoluto también y superior en cuanto tal a los intereses de grupo, como erróneamente se atribuye al parlamentarismo, confundiendo su realidad con su ideología, sino solamente el logro de una transacción 34 .
28 Ibidem, p. 50.
29 Ibidem, pp. 52-53.
30 Ibidem, p. 81.
31 Ídem.
32 Ibidem, p. 85.
33 Ídem.
Aunque convencido del valor de la democracia parlamentaria como garante de la libertad política, Kelsen reconoce su principal problema: la obstrucción. En sus propias palabras: «[l]os preceptos reguladores del proceso parlamentario, y especialmente los derechos concedidos a las minorías, pueden ser utilizados por éstas para entorpecer e incluso imposibilitar la realización de determinados propósitos de la mayoría mediante la paralización transitoria del mecanismo parlamentario». 35
De igual manera, consideraba el autor, esta forma de Estado, debido a sus principios de legalidad, tolerancia, libertad de pensamiento y protección de minorías, se crea sus propios adversarios, los cuales no puede suprimir como haría una autocracia: «[e]s el paradójico privilegio de la democracia: poder darse a sí misma su sentencia de muerte con sus propios métodos de elaboración de voluntad política, esto es, por medios legales». 36 Este constituye, en definitiva, el precio que se paga en un Estado de partidos, en el que la voluntad del Estado no se identifica con el interés de un solo partido, sino que surge de la interacción de diversos grupos organizados por afinidades políticas, los cuales deliberan hasta alcanzar una transacción.
En síntesis, para Kelsen la democracia parlamentaria constituye la forma política mediante la cual la libertad y la participación de los individuos se realizan dentro del marco del orden jurídico. La voluntad del Estado surge de la interacción de mayorías y minorías, organizada por los partidos políticos, y se concreta en transacciones que equilibran la pluralidad de intereses de los ciudadanos. Así, la legitimidad del poder público descansa en la conformidad con las normas jurídicas, mientras que la libertad política se garantiza mediante procedimientos que permiten deliberación, representación y protección de las minorías, aun frente al riesgo de obstrucción o conflicto. La democracia, en este sentido, es un proceso dinámico de creación normativa y política, donde el ordenamiento jurídico y la voluntad colectiva se constituyen mutuamente.
Llegados a este punto, si la legitimidad del poder público y la unidad del Estado dependen del respeto a la Constitución por parte de las contingentes mayorías y minorías, resulta esencial contar con mecanismos que aseguren su cumplimiento. Para Kelsen, la garantía jurisdiccional de la Constitución no solo preserva la supremacía constitucional y la legalidad objetiva de los actos estatales, sino que también protege los principios de la democracia parlamentaria. A esta cuestión dedicaremos la próxima entrega.