Emilio Tejada Herrera
En esta última —y final— entrega de «Leyendo a Kelsen» nos enfocamos en el artefacto institucional por excelencia y en la pieza que articula los distintos elementos del entramado teórico kelseniano. Recapitulando el punto en el que quedamos: si la legitimidad del poder público y la unidad del Estado dependen del respeto a la Constitución por parte de mayorías y minorías contingentes, resulta imprescindible contar con mecanismos que aseguren su observancia.
En tal sentido, dado que la regularidad del ordenamiento jurídico no puede quedar confiada al propio órgano encargado de dictar los actos eventualmente irregulares —en particular el Parlamento—, Kelsen sostiene la necesidad de instituir «[…] un órgano diferente del Parlamento, independiente de él, y por consiguiente también de cualquier otra autoridad estatal, a quien hay que encomendar la anulación de sus actos inconstitucionales: es decir, a una jurisdicción o tribunal constitucional».[1]
Se trata de una institución que, aunque organizada como un tribunal, no ejerce función jurisdiccional en sentido clásico, sino que garantiza la constitucionalidad de las leyes, de los reglamentos con fuerza de ley y de los actos inmediatamente subordinados a la constitución.[2] Su tarea consiste, en anular todo acto de creación o aplicación del derecho realizado en inobservancia de la norma suprema del ordenamiento jurídico.
Este tribunal constitucional, conforme a la concepción kelseniana, actúa como un legislador negativo, en la medida en que «[…] anular una ley es dictar una norma general; porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su producción y no es, por así decirlo, sino producción con un signo negativo y, por tanto, una función legislativa».[3] Tal anulación «[…] se produce, esencialmente, en aplicación de las normas de la [c]onstitución»,[4] de modo que la actividad de esta jurisdicción, lejos de constituir un ejercicio autónomo del poder, representa una manifestación institucional de la supremacía normativa de la constitución, en el marco de competencias estrictamente determinadas por ella.
Ahora bien, lo que Kelsen denomina inconstitucionalidad de una ley «[…] no implica en absoluto una contradicción lógica entre el contenido de la ley y el de la constitución, sino una condición prevista constitucionalmente para incoar un procedimiento conducente a la anulación de la mencionada ley».[5] De ello se sigue que la inconstitucionalidad no produce un efecto automático sobre la validez de la norma: hasta tanto el tribunal constitucional no declare su nulidad, la ley continúa siendo jurídicamente válida, aun cuando su regularidad constitucional se encuentre controvertida.
Sin embargo, Kelsen observa que no todas las constituciones se limitan a establecer normas de carácter estrictamente procedimental para la creación del derecho. Con frecuencia, también incorporan principios que expresan «[…] los ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igualdad, de moralidad, etc. sin precisar al menos la forma en que deben entenderse».[6]
Esta incorporación de normas de principio suscitaba en Kelsen una profunda reserva, no solo por razones axiológicas, sino por sus consecuencias institucionales para la democracia parlamentaria. Tales disposiciones, observaba el autor, pueden dar lugar a interpretaciones tan amplias que cabría incluso «[…] que un tribunal constitucional llamado a decidir sobre la constitucionalidad de una ley la anule por el motivo de ser injusta, siendo la justicia un principio constitucional que el tribunal debe consiguientemente aplicar».[7]
Frente a tal eventualidad, el jurista austriaco advierte que,
[…] en ese caso, el poder del tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable. La concepción de la justicia de la mayoría de los jueces de ese tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente, a la de la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley. Va de suyo que la [c]onstitución no ha querido, al emplear un término tan impreciso y equívoco como el de justicia u otro similar, hacer depender la suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple capricho de un órgano colegiado compuesto, como el tribunal constitucional, de una manera más o menos arbitraria desde el punto de vista político. Para evitar un desplazamiento semejante -ciertamente no querido por la [c]onstitución y completamente contraindicado políticamente- del poder del Parlamento a una instancia que le es ajena y que puede transformarse en representante de fuerzas políticas muy distintas de las que se expresan en el Parlamento, la [c]onstitución debe, especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo este tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlos del modo más preciso posible.[8]
Esta preocupación no es meramente técnica: permite comprender el trasfondo político-institucional que subyace a la teoría pura del derecho. En efecto, la exigencia de un método normativo depurado de todo elemento extraño al derecho responde, en última instancia, a la preocupación por preservar la democracia parlamentaria frente a un desplazamiento del poder decisorio hacia instancias no representativas.
Solo desde esta clave resulta plenamente inteligible lo que Kelsen busca resguardar mediante la justicia constitucional: el procedimiento democrático en general, y el parlamentarismo como forma de gobierno en particular.[9] En este sentido, el autor señaló que:
[j]unto a esta significación general, común a todas las [c]onstituciones, la justicia constitucional tiene también una importancia especial, que varía según sean los rasgos característicos de la [c]onstitución de que se trate. Esta importancia es absolutamente de primer orden para la República democrática, cuyas instituciones de control son una condición de existencia de la misma. Organizar todas las garantías posibles de la regularidad de los actos estatales constituye la mejor defensa de esta forma de Estado contra los diversos ataques, en parte justificados, de que es objeto actualmente. Cuanto más se democratizan las funciones estatales, tanto más debe reforzarse el control. La justicia constitucional debe ser apreciada también desde este punto de vista.[10]
Como se advierte, la defensa del parlamentarismo parte de su estructura procedimental, y no en la realización de valores sustantivos superiores. De ello se desprende la lógica propia del parlamentarismo: un sistema en el que la interacción y la influencia recíproca entre mayorías y minorías hacen posible la formación de la voluntad colectiva mediante un proceso dialéctico de discusión, y no a través de la imposición unilateral de un grupo sobre otro. En propias palabras de Kelsen:
[e]n efecto, todo el procedimiento parlamentario con su técnica, con sus controversias dialécticas, discursos y réplicas, argumentos y refutaciones, tiende a la consecución de transacciones. En ello estriba el verdadero sentido del principio de la mayoría en la democracia genuina, y por esto es preferible darle el nombre de «principio de mayoría y minoría». Al quedar agrupada en dos sectores esenciales la totalidad de los ciudadanos, brota la posibilidad del convenio o transacción para la formación de la voluntad colectiva. La transacción consiste en posponer lo que estorba a la unión, en favor de lo que contribuye a ella. Todo cambio, todo contrato, es una transacción, pues transacción es la acción de transigir […]. Todo el procedimiento parlamentario descansa sobre la fijación de una línea media entre los intereses opuestos como resultante de la pugna sostenida por las fuerzas sociales. Es la garantía para que los distintos intereses de los grupos representados en el Parlamento se manifiesten y puedan darse a conocer en un procedimiento público. Y si tiene algún sentido profundo el proceso especial, dialéctico-contradictorio del Parlamento, sólo puede consistir en que llegue a resultar una síntesis de la contraposición entre la tesis y antítesis de los intereses políticos. Esto no significa el logro de una verdad «más elevada» o absoluta, ni la conquista de un valor absoluto también y superior en cuanto tal a los intereses de grupo, como erróneamente se atribuye al parlamentarismo, confundiendo su realidad con su ideología, sino solamente el logro de una transacción.[11]
En coherencia con esta concepción procedimental del parlamentarismo, al asegurar que las leyes se elaboren conforme a la constitución, el tribunal constitucional se convierte así en «[…] un medio eficaz de protección de la minoría contra los abusos de la mayoría».[12] Así, la garantía jurisdiccional de la constitución, además de proteger a las minorías frente a eventuales excesos, también salvaguarda los principios estructurales de la democracia parlamentaria.
Este resguardo adquiere especial relevancia en materias fundamentales, como la reforma constitucional, que exigen mayorías reforzadas. Esto «[…] significa que algunas cuestiones fundamentales no pueden resolverse más que de acuerdo con la minoría: la mayoría simple no tiene derecho, al menos en ciertas materias, a imponer su voluntad a la minoría».[13]
De este modo, toda ley aprobada por mayoría simple que invada ámbitos constitucionalmente protegidos deviene inconstitucional, en la medida en que afecta posiciones jurídicas de grupos minoritarios garantizadas por la norma suprema. De ahí que, «[c]ualquier minoría -de clase, nacional o religiosa- cuyos intereses se encuentren protegidos de cualquier forma por la [c]onstitución tiene, por consiguiente, un interés muy grande en la constitucionalidad de las leyes».[14] Al respecto, Kelsen afirma que:
[s]i se considera que la esencia de la democracia se halla, no en la omnipotencia de la mayoría, sino en el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayoría y por la minoría y, como consecuencia de ello, en la paz social, la justicia constitucional aparece como un medio particularmente idóneo para hacer efectiva esta idea. La simple amenaza del recurso al tribunal constitucional puede constituir, en manos de la minoría, un instrumento adecuado para impedir que la mayoría viole inconstitucionalmente los intereses jurídicamente protegidos de aquélla y para oponerse así, en última instancia, a la dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social que la de la minoría.[15]
Todo ello pone de manifiesto la función política de la constitución en la concepción kelseniana: «[…] poner límites jurídicos al ejercicio del poder. Garantía constitucional significa generar la seguridad de que esos límites jurídicos no serán transgredidos».[16] En este entramado institucional, el tribunal constitucional aparece como un órgano específico del ordenamiento encargado de asegurar la supremacía constitucional mediante la anulación de actos incompatibles con ella, integrándose así en el propio proceso de producción jurídica como instancia de legislación negativa.
En conclusión, la garantía jurisdiccional de la constitución ocupa, en la teoría de Kelsen, un lugar estructural dentro de la democracia parlamentaria. La protección de las minorías frente a eventuales decisiones mayoritarias se articula mediante mecanismos que permiten controlar la conformidad de tales decisiones con el marco constitucional. La constitución se configura, así, como fundamento del orden estatal y como forma jurídica que encauza el proceso democrático a través de un equilibrio institucional basado en la legalidad y en procedimientos que hacen posible la participación y el compromiso entre mayorías y minorías.
La concepción kelseniana de la constitución como norma suprema garantizada jurisdiccionalmente por un tribunal constitucional independiente ofrece una respuesta institucional al problema de la relación entre constitucionalismo y democracia. El conflicto político se reconduce hacia procedimientos jurídicamente regulados, y la validez del ejercicio del poder se vincula con su conformidad a reglas previamente establecidas.
Sin embargo, precisamente esta comprensión de la constitución como un fenómeno predominantemente normativo plantea una dificultad teórica para la determinación de su concepto. Si la constitución es entendida ante todo como norma y como procedimiento, queda en segundo plano, cuando no metodológicamente excluido, el problema de la decisión política que la funda, la sostiene y le confiere sentido histórico. ¿Puede, entonces, comprenderse exhaustivamente como norma sin atender a la dimensión política originaria que hace posible su validez, o exige su concepto una referencia, al menos mínima, a aquello que el propio normativismo pretende dejar fuera?
Es en este punto donde la teoría de Carl Schmitt aparece como una interpelación a los presupuestos del normativismo. El foco se desplaza desde la garantía jurídica (en particular, jurisdiccional) de la constitución hacia el problema de la decisión política que la funda. Con ello, la tensión entre constitucionalismo y democracia reaparece reformulada como una disputa sobre el modo en que el poder político se constituye, se afirma como unidad y se proyecta en el tiempo a través de formas jurídicas.
Sin embargo, esa es una cuestión para futuras inquisiciones. Por el momento, basta con señalar que, en Kelsen, la constitución solo se vuelve efectiva en el entramado institucional que asegura su observancia. La justicia constitucional aparece así como la pieza que cierra el sistema y hace posible que la producción jurídica se mantenga dentro de los cauces que la propia constitución ha establecido.
Desde esta perspectiva, el tribunal constitucional no sustituye la política, pero contribuye a estructurarla jurídicamente. Su función consiste en preservar las condiciones bajo las cuales el desacuerdo puede procesarse sin destruir el marco que lo hace posible. En ello radica, en último término, su significación político-institucional: asegurar que el conflicto democrático se desarrolle dentro de formas que lo contengan, lo ordenen y lo hagan compatible con la unidad del orden estatal.
[1] Kelsen, Hans (1988): «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)», en KELSEN, H., Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Editorial Debate, p. 129.
[2] Ibidem, p. 135.
[3] Ibidem, p. 130.
[4] Ibidem, p. 131.
[5] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, Madrid, Editorial Trotta, p. 98.
[6] Kelsen, Hans (1988): «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)», op. cit., p. 142.
[7] Ibidem, p. 143.
[8] Ídem.
[9] Córdova Vianello, Lorenzo (2010): Derecho y poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, México, Fondo de Cultura Económica, p. 92.
[10] Kelsen, Hans (1988): «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)», op. cit., p. 151.
[11] Kelsen, Hans (1934): Esencia y valor de la democracia, Barcelona, Editorial Labor, S.A., pp. 85-86.
[12] Kelsen, Hans (1988): «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)», op. cit., p. 152.
[13] Ídem.
[14] Ídem.
[15] Ídem.
[16] Kelsen, Hans (2019): «¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?», en La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Editorial Tecnos, p. 303.