Los caprichos del Estado mexicano por garantizar la seguridad pública
Mtro. Jesús Ángel Cadena Alcalá
El pasado 16 de abril de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto que modifica la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en específico para crear un Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil,[1] que entre otras cuestiones solicitará los datos biométricos de todas aquellas personas que seamos usuarias de servicios telefónicos-móviles.
Como se sabe, los problemas en materia de seguridad pública y ciudadana, son bastantes severos en el Estado mexicano, tan es así que de manera notoriamente inconvencional se ha buscado la cooperación de las Fuerzas Armadas a través de la Guardia Nacional para buscar mitigar sus efectos y consecuencias.
Lo denotado no es un idea propia del que suscribe sino en cambio una constante exhortativa por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en repetidos casos contenciosos ha sostenido que no es compatible con el corpus iuris interamericano el hecho de las Fuerzas Armadas participen de las tareas de seguridad pública.[2]
Al respecto, también nuestro Máximo Tribunal lo consideró al resolver la acción de inconstitucionalidad 6/2018 y sus acumuladas 8/2018, 9/2018, 10/2018 y 11/2018, donde se analizó la validez constitucional del Decreto por el que se expidió la entonces Ley de Seguridad Interior, argumentó que la legislación de mérito constituía un auténtico fraude a la Constitución ya que permitía indebidamente la participación de las fuerzas armadas en la función de garantizar la seguridad pública, la cual solamente puede ser realizada por autoridades civiles, tal como lo indica el párrafo décimo del artículo 21 de la Constitución.
De esta manera puedo puntualizar que el legislador democrático mexicano no ha encontrado la mejor manera de velar por la seguridad pública (ciudadana) y a su vez garantizar su deber de protección integral y tutela efectiva de los derechos fundamentales, la creación del Padrón Nacional mencionado, me parece, es otra derrota inminente, ante un fraude latente a la Constitución.
Ahora bien, me dedicaré a exponer unas breves líneas de porqué considero que el Decreto referido en primer término vulnera el contenido del parámetro de control de regularidad constitucional, el restringir de manera indebida y arbitraria principalmente el contenido de los derechos a la intimidad, privacidad de las comunicaciones móviles y la protección de datos de personales o sensibles.
En un inicio, debo señalar que estos derechos fundamentales se encuentran tutelados en los artículos 6, fracción II, y 16 de la Constitución General; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5 y 15, ambos del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Si bien es cierto que los mismos (derechos descritos) no son absolutos, las restricciones a su ejercicio que prevea el legislador democrático deben de superar un examen de proporcionalidad para que se consideren compatibles con el contenido del parámetro de control de regularidad constitucional.
Por ejemplo, nuestro Máximo Tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad 32/2012, precisó que si bien el derecho fundamental a la vida privada o privacidad no es absoluto, lo cierto es que las restricciones que se generen a su contenido deben de perseguir un fin constitucionalmente legítimo como lo es la protección de la seguridad nacional, la paz social, tranquilidad, seguridad pública y Ia seguridad jurídica del pueblo y superar un test de proporcionalidad, con el objeto de determinar la constitucionalidad de la medida restrictiva.
Sobre este particular, realizaré un examen de constitucional a la luz de dicha herramienta argumentativa e interpretrativa para demostrar las razones del porque la medida restrictiva ya anunciada no revista compatibilidad constitucional y convencional.
Dicha metodología constitucional se compone desde mi perspectiva de cinco gradas o subprincipios, el primero de carácter formal relacionado con el principio de reserva de ley (competencia formal por parte del legislador democrático) y los restantes con un análisis sustantivo sobre la regularidad de la norma cuestionada.
Cabe precisar que la Corte Interamericana ha establecido que las medidas que supongan una intervención en la vida de las personas deben cumplir con los siguientes requisitos: (1) estar claramente previstas en ley; (2) perseguir un fin legítimo; y (3) cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.[3]
- Legalidad o reserva de ley.
El subprincipio de legalidad, tiene como fundamento establecer que las restricciones legales deben derivar de una norma jurídica en tanto que pueda ser rastreada de manera directa o indirecta hasta la propia constitución.
En ese contexto, debe establecerse que el legislador federal goza de facultades formales (constitucionales) para poder modificar el contenido de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, por lo que en ese contexto no se advierte una vulneración constitucional, en cuanto al ámbito de atribuciones y libertad configurativa legislativa.
Además, no se visualizan violaciones al proceso legislativo que trasciendan al resultado legislativo obtenido (medida restrictiva) que tiendan a contradecir el contenido constitucional y convencional.[4]
Establecido lo anterior, pasaremos al estudio de validez material o sustantivo de la medida restrictiva, a través de un examen de proporcionalidad.
- Fin constitucionalmente válido o legítimo.
Al respecto, es importante indicar que debe de entenderse que un derecho fundamental puede ser restringido siempre que tienda alcanzar un fin que derive de los valores en los que se funda una sociedad democrática, mismos que emanan implícita o explícitamente de la propia constitución o de las normas internacionales que reconozcan derechos humanos y que adquirieron dimensión constitucional.
La Primera Sala de la Suprema Corte Mexicana al resolver el amparo en revisión 237/2014, precisó que este subprincipio tiene por objeto:
“Identificar los fines que persigue el legislador con la medida, para posteriormente estar en posibilidad de determinar si éstos son válidos constitucionalmente. Esta etapa del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho fundamental.”[5]
En el caso, de la exposición de motivos del decreto impugnado se advierte que los fines que persigue el legislador democrático con las medidas restrictivas, son los conducentes:
- Garantizar la seguridad pública, la seguridad nacional y una efectiva procuración de justicia.
- Protección de los datos personales.
- Inhibir la comisión de delitos como el secuestro y la extorsión.
En tal sentido, puede advertirse prima facie que el Decreto de mérito si persigue un fin constitucionalmente válido ya que busca facilitar la investigación y persecución de delitos y tratar de garantizar la seguridad pública. Recordando que el objetivo del Padrón de referencia es crear una base de datos con información de las personas que sean titulares de una línea telefónica móvil, para el intercambio de información con las autoridades competentes en materia de seguridad y justicia, en asuntos relacionados con la comisión de delitos.
De esta manera podíamos precisar que la medida legislativa restrictiva persigue un fin constitucionalmente válido, por lo que supera la segunda grada del examen de mérito.
- Idoneidad o adecuación técnica de la medida restrictiva.
La grada de la idoneidad tiene por objeto como imperativo que la construcción de la medida restrictiva cumpla plenamente con el fin que busca, aunque represente por lo menos una realización parcial del fin. De ahí que la pregunta conducente durante el examen de idoneidad debe de formularse en los siguientes términos ¿Los medios descritos en la medida restrictiva cumplen en alguna forma con los fines constitucionales que se fijó el legislador democrático?
Al tenor de lo anunciado la Primera Sala de nuestra Máximo Tribunal dispuso que: el examen de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Finalmente, vale mencionar que la idoneidad de una medida legislativa podría mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas.
En el caso debemos analizar si la medida por la que se crea el Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil realmente contribuye a los fines constitucionales que dispuso el legislador, toda vez que se restringuen los derechos a la intimidad, privacidad, honor y protección de datos personales y sensibles.
El Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión si bien busca entre otras cuestiones evitar (disminuir) la comisión de delitos y salvaguardar la seguridad pública de los ciudadanos, lo cierto es que no se advierte una relación directa o adecuación técnica entre la existencia del referido Padrón y una mejor investigación y persecución de los delitos, es decir, el grado de realización del fin perseguido no necesariamente será mayor que la afectación a los derechos mencionados previamente.
Así, la entrega de los datos biométricos para integrar el referido Padrón no constituye un verdadero beneficio para la seguridad pública y a la disminución en la comisión de delitos, sino que conforma un falso dilema, que cobra fuerza si se toma en consideración que el Estado debe implementar medidas preventivas realmente efectivas para la comisión de delitos.
Por lo que no se logra advertir en que grado la medida restrictiva se podría ver favorecida la investigación y persecución del delito, pues la entrega de aquellos datos sensibles y personales no constituye una condición necesaria para que las instancias respectivas investiguen de manera objetiva, tomando en consideración, además, que el acceso a los datos biométrcios deberá estar sumamente restringido y solo podrá darse con una causa debidamente motivada y justificada por autoridad competente.
Además, debe tomarse en cuenta que la propia Constitución General protege la protección de los datos personales de las personas entre los que se ubican los biométricos, cuya excepción solo puede darse por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger derechos de terceros.
Sin embargo, en el caso la seguridad pública no puede ser un obstáculo para la realización de los diversos derechos que resultan afectados, es decir, en aras de garantizar dicha seguridad el legislador no puede dejar sin contenido a los derechos a la intimidad, privacidad, honor y protección de datos personales y sensibles, ya que ello representaría un verdadero fraude al parámetro de control de regularidad constitucional.
Inclusive puede válidamente sostenerse que el grado de afectación al contenido de los derechos enumerados es muy severo frente al beneficio que se pretende obtener con los fines que se persiguen, inclusive podríamos hablar de una dimensión ilusoria o poco efectiva de protección de la seguridad pública.
Más aún si se toma en cuenta que en la práctica los derechos fundamentales quedan vaciados de contenido, es decir, estamos frente a una restricción absoluta que no puede ser permisible en un Estado constitucional de Derecho, en tanto que se obliga a las personas como usuarios de servicios de telefonía móvil a entregar sus datos biométricos ya que de lo contrario el servicio quedará cancelado.
Por tanto, estimo que la medida restrictiva no supera la grada de la idoneidad, en tanto no existe una adecuada técnica entre los fines que se persiguen y la implementación del Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil; la severidad de los derechos afectados sin duda marca un punto de inflexión que debe ser valorado por los órganos judiciales de amparo, en el momento en que enjuicien la norma impugnada.
- Necesidad.
Finalmente, de manera pedagógica y por si quedara algún vestigio de duda sobre la notoria inconstitucionalidad de la medida restrictiva analizada, puede validamente sostenerse que la misma tampoco supera la grada de la necesidad, toda vez que existen medidas alternativas igualmente idóneas para proteger los fines que se pretenden y restringir o afectar en un menor grado los derechos fundamentales multicitados.
Sirve de apoyo a lo anterior, el siguiente criterio:
“TERCERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA NECESIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA. Para que resulten constitucionales las intervenciones que se realicen a algún derecho fundamental, éstas deben superar un test de proporcionalidad en sentido amplio. Lo anterior implica que la medida legislativa debe perseguir una finalidad constitucionalmente válida, lograr en algún grado la consecución de su fin y no limitar de manera innecesaria y desproporcionada el derecho fundamental en cuestión. Así, una vez que se ha constatado un fin válido constitucionalmente y la idoneidad de la ley, corresponde analizar si la misma es necesaria o si, por el contrario, existen medidas alternativas que también sean idóneas pero que afecten en menor grado el derecho fundamental. De esta manera, el examen de necesidad implica corroborar, en primer lugar, si existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen y, en segundo lugar, determinar si estas alternativas intervienen con menor intensidad el derecho fundamental afectado. Lo anterior supone hacer un catálogo de medidas alternativas y determinar el grado de idoneidad de éstas, es decir, evaluar su nivel de eficacia, rapidez, probabilidad o afectación material de su objeto. De esta manera, la búsqueda de medios alternativos podría ser interminable y requerir al juez constitucional imaginarse y analizar todas las alternativas posibles. No obstante, dicho escrutinio puede acotarse ponderando aquellas medidas que el legislador consideró adecuadas para situaciones similares, o bien las alternativas que en el derecho comparado se han diseñado para regular el mismo fenómeno. Así, de encontrarse alguna medida alternativa que sea igualmente idónea para proteger el fin constitucional y que a su vez intervenga con menor intensidad al derecho, deberá concluirse que la medida elegida por el legislador es inconstitucional. En caso contrario, deberá pasarse a la cuarta y última etapa del escrutinio: la proporcionalidad en sentido estricto.[6]
Tal es el caso, de la georeferencia o geolocalización en términos de lo previsto por la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, o la intervención de comunicaciones privadas en términos del artículo 16, doceavo párrafo de la Constitución General,[7] cuando así lo determina una autoridad judicial Especializada atendiendo a las circunstancias del caso concreto y tomando en cuenta la probable comisión de un hecho que la ley señale como delito.
Medidas alternativas que protegen los fines que busca el legislador (como la seguridad pública) y que restringen o afectan en un menor grado los derechos fundamentales a la intimidad, privacidad de las comunicaciones móviles y la protección de datos de personales o sensibles.
Por lo descrito, la configuración del Padrón Nacional no representa más que un capricho del Estado mexicano buscando garantizar la seguridad pública y disminuir los niveles delictivos que sin duda en este periodo de pandemia han ido en aumento; el análisis realizado además de poseer fines académicos tiene como objeto generar un espacio de reflexión para no seguir construyendo disposiciones legislativas que atenten contra el contenido esencial de nuestros derechos fundamentales.
- Véase el contenido del artículo 180 ter del Decreto mencionado. Consultable en: https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5616165&fecha=16/04/2021 ↑
- En el caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela estableció que si bien los Estados partes de la Convención podrían desplegar a las fuerzas armadas para desempeñar tareas ajenas a las propiamente relacionadas con conflictos armados, dicho empleo debe limitarse al máximo y responder a criterios de estricta excepcionalidad para enfrentar situaciones de criminalidad o violencia interna, dado que el entrenamiento que reciben las fuerzas militares está dirigido a derrotar al enemigo y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 78 ↑
- Cfr. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, párrafo 56. ↑
- Tesis: P. L/2008, cuyo texto y rubro indican: “PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO. PRINCIPIOS CUYO CUMPLIMIENTO SE DEBE VERIFICAR EN CADA CASO CONCRETO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA INVALIDACIÓN DE AQUÉL. Para determinar si las violaciones al procedimiento legislativo aducidas en una acción de inconstitucionalidad infringen las garantías de debido proceso y legalidad contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y provocan la invalidez de la norma emitida, o si por el contrario no tienen relevancia invalidatoria de esta última, por no llegar a trastocar los atributos democráticos finales de la decisión, es necesario evaluar el cumplimiento de los siguientes estándares: 1) El procedimiento legislativo debe respetar el derecho a la participación de todas las fuerzas políticas con representación parlamentaria en condiciones de libertad e igualdad, es decir, resulta necesario que se respeten los cauces que permiten tanto a las mayorías como a las minorías parlamentarias expresar y defender su opinión en un contexto de deliberación pública, lo cual otorga relevancia a las reglas de integración y quórum en el seno de las Cámaras y a las que regulan el objeto y el desarrollo de los debates; 2) El procedimiento deliberativo debe culminar con la correcta aplicación de las reglas de votación establecidas; y, 3) Tanto la deliberación parlamentaria como las votaciones deben ser públicas. El cumplimiento de los criterios anteriores siempre debe evaluarse a la vista del procedimiento legislativo en su integridad, pues se busca determinar si la existencia de ciertas irregularidades procedimentales impacta o no en la calidad democrática de la decisión final. Así, estos criterios no pueden proyectarse por su propia naturaleza sobre cada una de las actuaciones llevadas a cabo en el desarrollo del procedimiento legislativo, pues su función es ayudar a determinar la relevancia última de cada actuación a la luz de los principios que otorgan verdadero sentido a la existencia de una normativa que discipline su desarrollo. Además, los criterios enunciados siempre deben aplicarse sin perder de vista que la regulación del procedimiento legislativo raramente es única e invariable, sino que incluye ajustes y modalidades que responden a la necesidad de atender a las vicisitudes presentadas en el desarrollo de los trabajos parlamentarios, como por ejemplo, la entrada en receso de las Cámaras o la necesidad de tramitar ciertas iniciativas con extrema urgencia, circunstancias que se presentan habitualmente. En este contexto, la evaluación del cumplimiento de los estándares enunciados debe hacerse cargo de las particularidades de cada caso concreto, sin que ello pueda desembocar en su final desatención.”, visible en el Tomo XXVII, Junio de 2008, página 717, tesis, constitucional. IUS: 169437. ↑
- Tesis: 1a. CCLXV/2016 (10a.). Décima Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, noviembre 2016, p. 902, tesis, constitucional. IUS: 2013143. ↑
- Visible en el Libro 36, noviembre de 2016, Tomo II, página 914, del Semanario judicial y su Gaceta; esto es, durante la Décima Época. ↑
- “Artículo 16.(…)Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.” ↑