Gestación subrogada

Gestación subrogada por altruismo. Una realidad que debe legislarse

Lic. Daniela López Leiva

En nuestro país, no existe un cuerpo legal que regule íntegramente las situaciones que se pueden generar a partir de la maternidad subrogada, sin embargo, en nuestro derecho positivo, encontramos el artículo 182 del Código Civil que dispone: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo con la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. Ahora bien, el artículo 183 de Código Civil señala que “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”, generándose una posible antinomia jurídica entre una mujer que gesta y tiene el parto, pero no desea ser madre y la mujer que no puede gestar y que quiere ser madre.

De este modo, como litigantes, en un caso de litigio estratégico, nuestra teoría del caso radicó en acreditar que quienes se sometieron al procedimiento de reproducción asistida fueron el hombre y la mujer que no pudieron gestar biológicamente, al ser quienes expresaron su deseo de maternidad y paternidad, planificaron y realizaron todas las gestiones necesarias para que pudiese nacer su hijo o hija por medio de gestación subrogada por altruismo, es decir sin mediar pago o contrato comercial alguno. En este caso, la voluntad procreacional, es de las personas que se sometieron a los tratamientos como indica el artículo 182 de Código Civil y que con posterioridad al nacimiento, han cuidado y criado a ese hijo o hija durante todos los días de su vida.

A mayor abundancia, la gestación por subrogación se ha profundizado por la Organización de Naciones Unidas cuando señala que consiste en: “Una práctica de reproducción mediante un “tercero”, en la que el aspirante o aspirantes a progenitor y la gestante, convienen en que esta se quede embarazada, geste y dé a luz a un niño. Esto se formaliza mediante acuerdos de maternidad subrogada, los que suelen contemplar la expectativa o el acuerdo a efectos de que la mujer que gesta traslade jurídica y físicamente al niño al aspirante o aspirantes a progenitor, sin conservar la patria potestad ni la responsabilidad paterna”. (Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2018).

Tradicionalmente, la filiación se ha definido como el “vínculo que une al hijo con sus padres” y en este caso la filiación materna para nuestro ordenamiento jurídico es de la mujer que tuvo el parto, lo que es especialmente problemático considerando que, de la filiación se deriva un conjunto de derechos, deberes, obligaciones y funciones. Como señalé, en Chile no existe un cuerpo legal que regule la gestación subrogada por altruismo, encontrándonos ante un vacío legal, que debemos cubrir mediante un interpretación sistémica y aplicación armónica de nuestra normativa nacional en complemento con los estándares internacionales, en virtud del artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de la República. En este orden de ideas, en nuestro país existe la Resolución Exenta del Ministerio de Salud del año 1985, que dicta “Normas Aplicables a la Fertilización in Vitro y la Transferencia Embrionaria”, y una Norma General Técnica Nº159 sobre Orientaciones Técnicas para el manejo de la Infertilidad de Baja Complejidad de 2013, del mismo Ministerio. Estas normativas reglamentarias vienen a complementar, desde la perspectiva técnica, lo dispuesto por la única norma legal en nuestro ordenamiento que trata el asunto, el art. 182 del Código Civil, el que a su vez fue introducido por la Ley N°19.585 de 1998 con la finalidad de regularizar la filiación de los niños y niñas con sus padres en esta situación.

Con base en lo anterior, la voluntad procreacional es la que debe primar al momento de determinar la filiación cuando ha existido gestación por subrogación u otra técnica de reproducción asistida. La primacía de la voluntad procreacional, es perfectamente posible de entender en contraste con las normas que regulan la prueba de la filiación, ya que muchas de ellas apuntan a un criterio no biologicista sino por otro tipo de pruebas como por ejemplo la posesión notoria de hijo, que permite acreditar la filiación de aquellos padres que, sin tener un vínculo biológico, los lazos afectivos y la manera en que el niño ha sido cuidado y criado, permiten entender que estamos frente a un vínculo filiativo e incluso la legislación da preeminencia a esta posesión notoria por sobre la filiación biológica. Lo anterior, se desprende del artículo 201 del Código Civil que ordena: “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.” A mayor abundamiento, es tan evidente que la ley de preeminencia a la voluntad procreacional, que el artículo 182 del Código Civil en su inciso segundo, impide toda acción de impugnación frente a la filiación establecida por mecanismos de reproducción asistida.

Para efectos de acreditar la legitimación activa en una acción de impugnación y reclamación de filiación de las madres no gestantes, es preciso citar el artículo 217 del Código Civil, el que dispone: “La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho.” En este sentido, la mujer gestante no tiene la intención de generar un vínculo filiativo con el niño o niña y atendiendo a lo señalado a propósito de la voluntad procreacional, son dichos padre y madres los que requieren que se reconozca por el Estado de Chile su filiación.

Como desarrolla la experta Bárbara Sepúlveda Hales^[1] en su modalidad altruista, la gestación por sustitución o subrogación es aquella realizada a título gratuito y por una motivación de satisfacer el deseo ajeno de la maternidad, y que ocurre un entorno libre de presión y/o coerción para la mujer o persona gestante. Esta modalidad encuentra su referente en el Reino Unido, donde se mantiene la autonomía y libertad de la gestante para incluso negarse a entregar al recién nacido en caso de desistir. Otros países donde está permitida la gestación subrogada son Estados Unidos (en los estados de Nueva York, Nueva Jersey, Nuevo México, Nebraska, Virginia, Oregón y Washington), Australia, Canadá (excepto Quebec), Países Bajos, Dinamarca, e Israel.

A nivel comparado, en países donde no se permite la subrogación gestacional, pero mediante acuerdos entre personas cuyos lazos afectivos son fuertes -como una amistad de larga data- los tribunales han fallado a favor del reconocimiento de la filiación de la madre (no biológica). Por ejemplo, el primer caso de subrogación gestacional con este resultado jurídico en Argentina, es el de una mujer de 38 años de edad derivada a un centro para un tratamiento de maternidad subrogada, por haber sufrido la ablación subtotal de su útero a causa de una hemorragia puerperal grave. El caso, descrito en la Revista Medicina de Buenos Aires, señala que la subrogante era una mujer de 39 años, fértil, con dos hijos propios y con un largo vínculo de amistad con la paciente. Se realizó la implantación de 4 embriones obtenidos por fertilización in vitro, uno cuyo evolucionó y concluyó con el nacimiento de una niña. Se inició una acción solicitando la inscripción de la niña ya nacida a nombre de los padres procreacionales. El tribunal les otorgó la filiación legal basando su decisión en las pruebas aportadas, pero también en la jurisprudencia internacional. Posteriormente, en el año 2020, también en Argentina, el Juzgado Civil, Comercial y de Familia de Villa María autorizó el método de subrogación gestacional a una pareja homosexual a través de una amiga de la pareja, señalando que la ausencia de dicha práctica en el Código Civil y Comercial argentino no puede interpretarse como la prohibición de realizarla. Este fallo dispuso la autorización de la gestación por sustitución entre los “padres intencionales” y la madre gestante, reconociendo que de la sola gestación no se desprende la voluntad de la maternidad.

Además, el fallo ordena que el niño o niña nacido, quedará inscrito como hijo de los padres intencionales y no tendrá vínculo jurídico con la gestante. Asimismo, el tribunal insta a los padres a que den a conocer al niño o niña su realidad gestacional cuando tenga edad y grado de madurez suficiente.

• Jurisprudencia internacional de los derechos humanos sobre gestación por subrogación

En materia de derechos reproductivos y reproducción asistida, la piedra angular de la jurisprudencia internacional explica la académica Bárbara Sepúlveda, de los derechos humanos es el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica (Fecundación in Vitro), resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La sentencia en Artavia Murillo, es aplicable a la discusión en comento en tanto la maternidad subrogada puede ser considerada como una técnica de reproducción asistida, y considerando que “[n]inguna técnica de reproducción asistida ataca directamente el problema de la gestación como sí lo hace la maternidad subrogada”. Teniendo como referencia dicho fallo, se desprende que los derechos humanos involucrados en la gestación por subrogación son el derecho a la procreación y a la salud sexual y reproductiva; el derecho a la vida privada; el derecho a la familia; el derecho al goce de los beneficios del progreso científico; el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y la autonomía, la libertad sexual y reproductiva de la mujer gestante.

1. Derecho a la procreación y a la salud sexual y reproductiva

La Organización Mundial de la salud (OMS) publicó recientemente un documento sobre la infertilidad y los cuidados de fertilidad. En este se enfatiza el concepto de infertilidad como una enfermedad y la sitúa en el contexto de los derechos humanos a los que tienen acceso las personas, así como parejas heterosexuales y del mismo sexo, reconociendo las múltiples barreras y la inequidad en el acceso a tratamientos seguros y eficientes, incluyendo las técnicas de reproducción asistida. La OMS agrega que la infertilidad tiene implicancias relevantes en la vida de las parejas, pero especialmente, sobre la vida de las mujeres, quienes, al no poder concebir, con frecuencia sufren violencia, divorcio, estigma social, estrés emocional, depresión, ansiedad y baja autoestima.

1. Derecho a la Vida Privada

La Corte Interamericana ha señalado que el derecho a la vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior.

Sobre la decisión de tener hijos, la Corte IDH ha señalado que se trata de una expresión de la esfera íntima de las personas, así como la forma en la que se construye esa decisión.

En ese sentido, la Corte sostiene que el derecho a la vida privada, se relaciona con la autonomía reproductiva y con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Es por esto, que el derecho a la vida privada se vinculó́ con la atención de salud, ya que la carencia de mecanismos legales que permitan a las personas tomar decisiones “en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva”^[2]. En caso de no ser provisto ese acceso, se puede incurrir en responsabilidad internacional del Estado, tal como se reconoce en el caso “Gómez Murillo vs Costa Rica”, de 2016, en el cual la CIDH manifestó que al mantener la prohibición de practicar la fertilización in vitro en Costa Rica se produjo un daño moral en las víctimas y una violación a sus derechos humanos.

Es decir, la Corte IDH sostiene en ambos casos que la prohibición de técnicas de reproducción humana como la fecundación in vitro, implica una violación del derecho a la vida privada y a la salud sexual y reproductiva de las personas, toda vez que esto las impulsaba a realizar el procedimiento en condiciones de ilegalidad, muchas veces fuera del país, limitando injustificadamente sus proyectos de vida. No sorprende que este razonamiento sea similar en materia de aborto en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, ya que el acceso a las prestaciones de salud para la interrupción de un embarazo también se sustenta en la igualdad de género y la autonomía de las mujeres, quienes no debieran limitar sus proyectos de vida ante la maternidad forzada.

1. Derecho al libre desarrollo de la personalidad

El derecho al libre desarrollo de la personalidad en la gestación subrogada, se vincula a la libertad de hombres y mujeres para decidir si desean reproducirse y en qué momento, con el derecho a la debida información y a la accesibilidad a los servicios de atención de la salud. Es un derecho que permite garantizar la autonomía y disposición de las mujeres sobre su propio cuerpo, de forma libre y responsable. En el mismo sentido, la Corte IDH ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres^[3]

1. Derecho al goce de los beneficios del progreso científico

El derecho al goce de los beneficios del progreso científico está establecido en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el artículo 27 la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y en el artículo 14.1 del Protocolo de San Salvador. El vínculo entre el derecho a gozar del progreso científico y la salud sexual y reproductiva tiene un especial impacto de género. Tal como señala el Consorcio Latinoamericano Contra el Aborto Inseguro (CLACAI), el derecho a la salud reproductiva se ha restringido severamente para las mujeres^[4], lo cual reafirma la Observación general Nº 22 de 2016, del Comité DESC, que reconoce que, debido a la existencia de esta restricción, debido a “numerosos obstáculos jurídicos, procedimentales, prácticos y sociales; el acceso a todos los establecimientos, servicios, bienes e información en materia de salud sexual y reproductiva”. En el mismo sentido, la Observación General Nº 25, relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales, señala la importancia de contemplar un enfoque de género para el acceso a los mecanismos científicos, especialmente en materia sexual y reproductiva.

Esta perspectiva agrega la variable de acceso a las tecnologías de reproducción asistida como parte fundamental del desarrollo integral de las personas que desean la maternidad o paternidad, con un énfasis en la garantía del consentimiento libre, previo e informado de las mujeres.

1. Autonomía y el derecho a la libertad sexual y reproductiva de la mujer gestante.

La libertad sexual y reproductiva, como explica la profesora Sepúlveda, entendida como derecho humano y como expresión de la autonomía de las personas, es el argumento más recurrente para sostener la decisión de la mujer gestante en los casos de gestación subrogada por altruismo. De todas maneras, la búsqueda de la protección de los derechos de las mujeres y personas gestantes plantea límites para ser incorporados en las regulaciones, como que dicha decisión sea libre e informada, sin coacción ni coerción, donde el consentimiento sea expreso, y se acompañe el proceso con asistencia médica y psicológica.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) se ha postulado como el principal instrumento de derechos humanos de las mujeres para la protección de la libertad sexual y reproductiva, complementado a su vez por las recomendaciones generales del Comité creado con su Protocolo Facultativo. El artículo 16 de la CEDAW, consagra el deber de los Estados eliminar todas las formas de discriminación y crear condiciones de igualdad respecto del ámbito familiar, señalando expresamente el derecho de las mujeres a decidir.

Por su parte, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (1995) establece que el empoderamiento de las mujeres también depende del reconocimiento de su derecho a controlar su propia reproducción.

En este sentido, si bien el derecho a la libertad sexual y reproductiva es universal para todas las personas, su desarrollo histórico, normativo y contextualizado, se ha enfocado en la protección y garantía de los intereses de las mujeres.

La Recomendación General No. 21 del Comité́ CEDAW, sobre la igualdad en el matrimonio y las relaciones familiares reconoce dentro de los derechos reproductivos de las mujeres, la libertad para planificar si quiere o no tener hijos, cuántos, y con cuánto espaciamiento entre ellos. Asimismo, se contempla el acceso a la información sobre materias reproductivas, a fin de tomar decisiones plenamente informadas. Su derecho a decidir se enmarca en la protección y garantía de su derecho a la salud física y mental. En una posición que permita la gestación subrogada por altruismo, el Estado tiene la obligación de hacerla compatible con la garantía del ejercicio del derecho a la libertad sexual y reproductiva.

Teniendo en consideración este tipo de medidas, la gestación subrogada por motivos altruistas se produciría en garantía y protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y personas gestantes. En este sentido, el prohibicionismo o abolicionismo en materia de gestación por subrogación altruista son posturas que descartan la agencia propia de las mujeres en los casos que han consentido gestar para entregar el niño o niña a otra persona, con la cual comúnmente tendrá un vínculo afectivo, y de forma completamente gratuita.

1. Derecho a la familia de los padres y las madres y del NNA

El derecho a la familia ha sido comprendido como la capacidad que tienen las personas de formarla, e integra la diversidad de manifestaciones de la evolución del concepto de familia, ya sean heterosexuales, homosexuales, lesbomaternales y/o monoparentales. Las técnicas de reproducción asistida y la gestación por subrogación son mecanismos que permiten a las personas la conformación de familias con filiación, cuando estas no son capaces de tener hijos mediante una relación sexual. En este sentido, la expansión de la gestación subrogada por altruismo a parejas del mismo sexo, se enmarca en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos, el cual reconoce la vigencia y aplicación de la Convención Interamericana a todas las formas de familia. En los últimos años, la interpretación extensiva del derecho a formar una familia se ha recogido en diversos instrumentos de derechos humanos, siendo uno destacado la Opinión Consultiva 24/17^[5]

El reconocimiento del derecho a la familia se encuentra en el artículo 16, numeral 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en los artículos 23 (derecho a la familia) y 24 (derecho de los NNA a la protección y a su familia) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 10, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce a la familia como fundamental; en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes a “crecer en el seno de la familia” “Mantener a las familias unidas. No se debe separar a los niños de su padre y su madre, a menos que estos no los cuiden como es debido (por ejemplo, si el padre o la madre hacen daño al niño o le descuidan). Cuando el padre y la madre no vivan juntos, el niño debería permanecer en contacto con los dos, salvo que esto le perjudique”; en los artículos 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales consagran el deber de protección de la familia y los derechos de los niños y niñas, respectivamente; y el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el cual reconoce el derecho de las mujeres a formar una familia, y a decidir libre y responsablemente. Asimismo, el artículo 15.1 del Protocolo de San Salvador, dispone que el Estado debe entender la familia como un elemento fundamental de la sociedad, y propender a garantizarlo para toda persona, ya sea mediante el matrimonio u otra forma de asociación, las cuales deben ser producto de la libre expresión de la voluntad, de conformidad a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico. El derecho a fundar una familia está protegido por el artículo 17.2 de la Convención Americana y las parejas heterosexuales como homosexuales y lésbicas tienen derecho a formar una familia, con o sin apoyo de técnicas de reproducción asistida. La gestación subrogada por altruismo es un medio para constituir familia a través de la procreación de un hijo o hija biológicamente. La libre autodeterminación reproductiva de las personas se vincula al derecho a la familia, cuando este no puede alcanzarse por existir impedimentos físicos o biológicos de los padres o madres.

1. Derecho a la Identidad del NNA

Los niños y niñas tienen derecho a una identidad; es decir, tienen derecho a una inscripción oficial de quiénes son, que incluya su nombre, nacionalidad y relaciones familiares. Nadie debería privarles de esto; pero si ocurre, los gobiernos deben actuar para que el niño o niña que recupere su identidad enseguida.

En este contexto, aplicando la perspectiva de género, infancia y adolescencia en conjunto, se sostiene que el no reconocer la maternidad de la mujer que ha cuidado y criado, pero que no pudo gestar biológicamente deseando ser madre, generaría un efecto vulneratorio de la autonomía individual de la mujer gestante, quien no gestó con la finalidad de transformarse en la madre del niño o niña, sino que para que esa maternidad deseada de la no gestante sea la que se materialice. A contrario sensu se desconoce el elemento volitivo de la maternidad y se impone sobre quien desde un inicio consintió en un embarazo para poder satisfacer el deseo de otra persona, lo cual no incluye la maternidad para sí, ya que el hecho de gestar no necesariamente convierte a una mujer en madre. Sumado a esto, se promueve una peligrosa confusión en la identidad del niño o niña, además de negarle al NNA el derecho a su familia que lo ha criado y cuidado.

1. Sepúlveda Hales, Bárbara. Informe en Derecho Sobre la regulación legal internacional de derechos humanos que reconoce la situación de vientre subrogado por altruismo, en causa 2do Juzgado de Familia de Santiago, 2021. ↑
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, Sentencia de Fondo (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), de 28 de noviembre de 2012 ↑
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica, 2012, Párr. 143 ↑
4. CLACAI. Entre la indolencia y el sesgo: el derecho de las mujeres a beneficiarse de los avances científicos en materia reproductiva, febrero, 2017. ↑
5. Opinión Consultiva 24/17, de 24 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Costa Rica, Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ↑