Jus Cogens y Juicio de Amparo en México (Parte I)
Mtro. Moisés A. Montiel Mogollón
El juicio de Amparo mexicano continúa siendo, al día de hoy, un mecanismo que genera mucha controversia sobre si realmente constituye un recurso adecuado y efectivo para detener, evitar, y remediar violaciones a derechos humanos y fundamentales (ver por ejemplo, aquí, aquí, y acá). Ríos de tinta se han vertido sobre si sus efectos particularizados realmente satisfacen el estándar del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con su artículo 1(1). En avance de esa -necesaria- discusión resulta perentorio abordar un punto que, aunque pueda parecer un preciosismo académico, resulta de incuantificable importancia si verdaderamente la justicia constitucional, habrá de ser el tribunal que escuche, ampare y proteja contra el fuerte y el arbitrario a todo aquel que se queje con justicia. Nos referimos aquí al rol del jus cogens, a su función y efectos en el contexto del parámetro de regularidad constitucional que integra la normatividad que el Juez de Distrito y el Magistrado de Circuito han de abordar a la hora de pronunciarse sobre la constitucionalidad de un acto reclamado.
Teniendo en mente los límites editoriales de este amable formato, dos precisiones resultan ineludibles para poder abordar la temática planteada. Por un lado, conviene refrescar qué es el parámetro de regularidad constitucional, en los términos en que lo entiende la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y por el otro, desempolvar el manual de internacional público para recordar qué son las normas imperativas de derecho internacional general que no admiten estipulación en contrario, junto con su efecto erga omnes.
Sobre el primero de éstos, Astudillo nos recuerda que el parámetro se comporta como un canon o criterio judicial que se utiliza en controversias relativas a derechos fundamentales. Gómez complementa observando que está integrado por las disposiciones que el juez utiliza como referente al momento de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes o actos del poder público. Así, a la hora de decidir si un acto es violatorio de derechos humanos y constitucionales, el adjudicador debe primero integrar las normas que gobiernan la situación jurídica que se reclama infringida (evocando aquí la noción de bloque de constitucionalidad de Caballero) para luego medir el acto reclamado contra las normas aplicables. De esta manera, la constitucionalidad de cualquier acto del poder público será la consecuencia de su adecuación -o falta de ella- a las normas que tutelen la situación fáctica en la jerarquía normativa aplicable.
A efectos de entender cuáles derechos componen el bloque (y por ende el parámetro de regularidad) de constitucionalidad, la referencia obligada es a la Contradicción de Tesis 293/2011. Este criterio indica que los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados válidamente suscritos y ratificados por la República, serán los utilizables para integrar el bloque de constitucionalidad. Naturalmente, esto debe entenderse a la luz del efecto de equiparación constitucional de los tratados que contengan derechos humanos que tiene la propia jurisprudencia de la SCJN antes mencionada. Incidentalmente, la integración del bloque de constitucionalidad también debe hacer atención a aquellas leyes que desarrollen derechos de orden constitucional (como la Ley sobre Refugiados, Asistencia Complementaria y Asilo Político con respecto del artículo 11 de la CPEUM).
Así, aquellos tratados que incluso sin tener por principal propósito el reconocimiento o tutela de derechos humanos regulen aquellos, se integrarán al parámetro de regularidad constitucional y deberán ser tenidos en cuenta por el juez de distrito o el magistrado de circuito a la hora de resolver el juicio de garantías. También deberán ser tenidos por preferentes en su aplicación, los contenidos en tratados cuando su protección sea mayor y mejor que la constitución y las leyes nacionales (como efecto necesario de la consagración del principio pro persona en el artículo 1º constitucional), con la lamentable excepción (también cortesía de la CT 293/2011) de aquellos casos donde la Constitución sea explícitamente más restrictiva que el tratado que se pretenda aplicar, y sin perjuicio de las potenciales responsabilidades internacionales que esto pueda generar para el Estado mexicano.
Es precisamente en el gris de los alcances de la integración de normas internacionales, donde habita la diatriba que esta pieza desea abordar y para lo cuál es menester conceptualizar la institución llamada jus cogens.
A pesar de su frecuente asociación con los derechos humanos, las normas de jus cogens no son un sinónimo necesario de aquellos, aunque sí existen importantes áreas de solapamiento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido y, que por el reconocimiento hecho por la SCJN (en el criterio P.7/J. 21/2014 de la 10ª Época) de la obligatoriedad de acatamiento de la jurisprudencia de ese órgano en sus partes motivas (así como el hecho por la propia Corte en el caso Gelman v. Uruguay), no pueden inobservarse al momento de determinar el parámetro de regularidad a utilizar en un determinado juicio de garantías. De esta manera, la normas identificadas en aquella instancia como de Jus Cogens deben ser tenidas especialmente en cuenta por el operador de justicia mexicano con los efectos que les sean dables y sin que medie excusa alguna de falta de integración en reglas constitucionales de reconocimiento.
En estricto derecho, el significado y operatividad jurídica de estas normas imperativas de derecho internacional general, se encuentra en los artículos 53 y 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En ese instrumento -que a sol de hoy aplica casi íntegramente por igual a Estados parte y no parte, a instrumentos firmados antes de su entrada en vigor en 1980, e inclusive (por lo que hace a sus reglas de interpretación) a instrumentos y partes que no están gobernados por su ratio de aplicación, y es generalmente aceptado como codificación de reglas generales en materia de tratados. En dicha norma se reconoce que una norma de jus cogens es “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que contenga el mismo carácter”.
En ese sentido, autores como Ollarves han equiparado al jus cogens a la noción del orden público en el derecho de tradición continental. Algunos otros (como Glennon, o Damrosch, Henkin, Smit, et al) le dan tratamiento de norma de ‘súper-costumbre internacional’. Si bien su identificación, naturaleza, efectos, e incluso su propio concepto son aún objeto de mucha discusión (incluso sigue siendo un ítem de estudio para la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas), una cosa es indiscutible: Es nulo todo tratado que contravenga una norma a la que se le haya reconocido tal carácter y ningún acuerdo -en el sentido amplio que excede a la noción de tratado según la CVDT en su artículo 2(1)(a)- que contravenga una norma de ese carácter puede ser tenido como válido o eficaz jurídicamente. De igual manera, la Comisión ha observado que una norma de costumbre en formación que al momento de su cristalización contravenga una norma de jus cogens no puede convertirse en vinculante (Conclusión 14), de la misma manera que le queda precluido a un acto unilateral del Estado (Conclusión 15) o a una resolución (incluso vinculante) de una OOII (Conclusión 16) surtir efectos en el evento de tal contradicción.
Tal consecuencia viene de su carácter de superioridad jerárquica a toda la normatividad internacional, tal como lo apunta la CDI en su 3era Conclusión Preliminar del Reporte del año 2019. De hecho, existe un precedente muy revelador del Tribunal Europeo de Justicia en el caso Kadi y Fundación Al Barakaat v. Consejo de la UE en el que el TEJ se tuvo por habilitado para ejercer el control judicial de una decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas solo si ésta violase normas imperativas de derecho internacional. Superando así el incierto precedente sentado por la Corte Internacional de Justicia cuando -por razones ajenas a sí misma- no pudo entrar a conocer de fondo en el caso Lockerbie.
Si bien parecería, prima facie que estas normas existen exclusivamente en el orden internacional y que por lo tanto sus efectos no son trasladables al ámbito jurídico doméstico, es importante recordar el contenido del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Dicho artículo hace ilusoria para un Estado la posibilidad de invocar disposiciones de derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado. De allí se deriva, que nada en el derecho doméstico de los Estados Unidos Mexicanos (o de cualquier país) puede ser opuesto para justificar, tolerar, o pretender causar el vacío de contenido de lo dispuesto en el artículo 53 de la propia CVDT.
Así, el artículo 27 ejusdem se convierte en la mejor visa de ingreso (y tarjeta de residencia permanente e irrevocable) para el jus cogens en el derecho doméstico mexicano. Conclusión que, naturalmente, se ve reforzada por la operación conjunta de los artículos 1º y 133 de la Constitución Política, cuando el reconocimiento de una norma imperativa de derecho internacional general conste en un tratado, u obtenga tal reconocimiento por efecto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (institución que es recurrente en el reconocimiento de tal carácter jerárquico a catálogos cada vez más amplios de derechos humanos). De esta forma, incluso si no hay mención expresa en la jurisprudencia o en la normatividad sobre la posibilidad de incluir las normas de jus cogens (con su efecto diferenciado de operación) en el parámetro de regularidad constitucional a emplear por los jueces de garantías, es una consecuencia necesaria de la membresía de México en la sociedad internacional el no pretender atentar o vaciar de contenido normas de derechos humanos que tengan tal carácter.
En la siguiente entrega, habiendo agotado el espacio presente en definiciones, se explorará las sutilezas de cómo operaría el control de constitucionalidad y convencionalidad (ahora reforzado) en sede doméstica y qué consecuencias forzaría el reclamo de contravención de una norma de jus cogens en el juicio de amparo.