La medida cautelar de prisión preventiva:
entre lo deseable y lo posible (primera parte de dos).
De. Jorge Alonso Campos Saito[1]
“Yo no entiendo por qué hay una suerte de culto a la
prisión preventiva cuando el fiscal, en lo que debería estar
pensando, es presentar su acusación en el corto plazo”
Julio Rodríguez. Abogado penalista
I. A manera de introducción
Un tema siempre polémico en el proceso penal es el de las medidas cautelares (MMCC), sobre todo si se trata de la prisión preventiva, la cual constituye la medida más lesiva con que cuenta el Estado; ello, en atención a la restricción que produce en uno de los derechos humanos básicos y de mayor valía como lo es la libertad personal.
En las líneas siguientes, pretendo analizar los parámetros o circunstancias que son necesarios tomar en consideración por las personas juzgadoras para imponer MMCC y en particular, la prisión preventiva, así como de algunas cuestiones que parecieran no ser del todo adecuadas y que sin embargo han cobrado carta de naturalidad en las discusiones sobre su imposición.
Puedo citar como ejemplo, la falta de arraigo o el máximo de la pena a imponer a los que se les da un mayor peso del que en realidad tienen, para efectos de establecer la intensidad en el nivel de cautela tratándose de un riesgo de fuga.
No obstante, en esta primera entrega de dos partes, comenzaremos por abordar el tema del derecho a la libertad y su posible restricción, así como su relación con el principio de presunción de inocencia, para después ocuparnos de las MMCC, analizar sus principios y la teoría del riesgo; para finalmente, ocuparnos de la prisión preventiva “justificada” y las reglas y excepciones para su imposición.
II. Sobre el derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia en el proceso penal
- Derecho a la libertad personal
Tradicionalmente, el derecho a la libertad personal ha sido entendido desde la perspectiva de la libertad física (libertad de movimiento). De acuerdo a interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), le ha dado a esta figura, un contenido amplio que se asocia a la posibilidad de autodeterminación.[2]
Así ha entendido que el derecho a la libertad es la capacidad de hacer o no hacer todo lo que esté legalmente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.[3]
En México, el régimen general de libertades en favor de la persona se encuentra reconocido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), entre los que se incluye a la libertad personal, que constituye una categoría específica equivalente a la libertad de movimiento o deambulatoria.
En ese sentido, la regla general será que el Estado no puede limitar el goce del derecho a la libertad personal, salvo supuestos expresamente establecidos en el texto constitucional y conforme a cierto tipo de formalidades; no obstante, como casi cualquier otro derecho fundamental, al no ser absoluto, su ejercicio puede ser restringido o limitado con base en criterios de proporcionalidad.
En el contexto del proceso penal, es aceptado tanto constitucionalmente, como dentro de los diversos instrumentos de los Sistemas Internacional e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, que la libertad de las personas sujetas a proceso podrá estar condicionada a la imposición de medidas, incluso restrictivas de la libertad, como la prisión preventiva, a efecto de garantizar el normal desarrollo del proceso evitando, por una parte, que la investigación se vea obstaculizada, por ejemplo, ante el riesgo de pérdida o destrucción de la evidencia, y por otra, evitar que la persona imputada eluda la acción de la Justicia, al entorpecer su prosecución, así como la eventual ejecución de una sentencia condenatoria.
Así, por ejemplo, en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención ADH), se establece que la libertad de las personas sujetas a proceso “podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
A su vez, el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Pacto IDCyP), señala que la prisión preventiva de las personas que habrán de ser juzgadas no debe ser la regla general; también refiere que la libertad de las personas acusadas podrá estar subordinada a garantías que aseguren su comparecencia al juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
Por su parte, en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal (Reglas de Mallorca), se señala que las medidas coercitivas tienen por objeto asegurar los fines del proceso (garantizar la presencia del imputado, la adquisición y conservación de las pruebas, etc.). Asimismo, refiere que dichas medidas se regirán por el principio de proporcionalidad, en especial, “la gravedad del hecho imputado, la sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo adoptado”. En relación con la prisión preventiva, señala que podrá ser acordada únicamente como “ultima ratio” en los casos en que se compruebe la existencia de un peligro concreto de fuga o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas.[4]
Finalmente, en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio, 1990), refieren que uno de sus objetivos es el de establecer una serie de principios básicos para promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión.
En el caso de nuestro país, es en el artículo 19 constitucional en el que se establece la posibilidad de que el Ministerio Público solicite la imposición de la prisión preventiva, “cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.”
Cabe señalar que es en el propio párrafo segundo del referido precepto constitucional, en donde se prevé la oprobiosa y muy mexicana prisión preventiva oficiosa.[5]
- La presunción de inocencia
De acuerdo con este principio, toda persona sujeta a un proceso deberá ser considerada inocente hasta tanto no se pronuncie en su contra una sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurídico de inocencia.
Dicho principio tiene reconocimiento, tanto internacional como nacional: así, se prevé en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.2 del Pacto IDCyP y 8.2 de la Convención ADH, así como en los artículos 20, apartado B, fracción I de la CPEUM y 13 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), respectivamente.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN),[6] ha establecido que la presunción de inocencia es un derecho que puede calificarse de poliédrico en el sentido de que tiene múltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con garantías encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal.
Así, entenderemos que el derecho a la presunción de inocencia tiene las vertientes siguientes:
i. Como regla de trato procesal o “regla de tratamiento”. El imputado, a pesar de estar sometido a un proceso penal, debe recibir un tratamiento distinto del de las personas condenadas, pues en tanto no sea vencida esa presunción, resulta ser una persona inocente y debe ser considerado como tal.
ii. Como regla probatoria, establece las características que deben reunir los medios de prueba y quién debe aportarlos para poder considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo procesado.
iii. Como estándar de prueba o “regla de juicio”, la cual comporta dos normas:
La primera, señala las condiciones que tiene que satisfacer la prueba de cargo para considerar que es suficiente para condenar.
La segunda, establece a cuál de las partes perjudica el hecho de que no se satisfaga el estándar de prueba, en este caso a la fiscalía; por ello ordena absolver al imputado cuando no se satisfaga el estándar de prueba para condenar.
Por eso, en la imposición de MMCC, en particular de la prisión preventiva, debe tenerse en cuenta que la persona imputada tiene el estado jurídico de inocente y que, por tanto, la medida de coerción no debe verse como pena anticipada.
III. Las medidas cautelares y la prisión preventiva
A efecto de garantizar la consecución de los fines del proceso penal -el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen-, existe la posibilidad de que tanto el Ministerio Público, como la víctima u ofendido, soliciten al juez que dicte una o más MMCC, cuyo propósito será evitar que surjan contratiempos que impidan el normal desarrollo del proceso, por ejemplo, que las personas imputadas se fuguen o destruyan pruebas.
Dentro de la variedad de MMCC que pueden imponerse, como se ha dicho, la más gravosa es la prisión preventiva, la cual tiene por fin hacer posible la realización del procedimiento, manteniendo a la persona imputada corporalmente presente, en tanto que, sin su presencia no sería posible el desahogo del proceso, pues resulta inadmisible en nuestro sistema penal el juicio en su ausencia.
Cabe recordar que la prisión preventiva era la regla general en el sistema mixto o tradicional, pues se mantenía en prisión (por cierto costosa) a los inculpados mientras enfrentaban un largo proceso y sólo en muy pocos casos tenían derecho a la libertad bajo caución.
Esto, desde luego, generó, entre otras cuestiones, la sobresaturación de las prisiones, pero quizá, peor que ello, era el hecho de que las personas inculpadas permanecían por muchos años sujetos a esa medida, sin que se dictara sentencia que determinara si eran o no responsables de la comisión de un delito, provocando que, en no pocos casos, las penas se tuvieran por compurgadas en cuanto se dictaba la sentencia.
Con ello se desdibujaba por completo su presunción de inocencia, de manera que, en los hechos, implicaba una especie de adelanto de la pena, pues no era dable distinguir sus efectos respecto de las personas ya sentenciadas; más aún, porque si bien el artículo 18 constitucional siempre ha establecido que el sitio en donde se guarde prisión preventiva deberá ser distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados, en los hechos no se cuenta con centros de detención distintos a aquéllos en donde se compurga la pena de prisión.
En el sistema acusatorio, por el contrario, la regla general es que el imputado enfrente el proceso en libertad y que sólo en casos extremos (ultima ratio) se le prive de ésta.
No obstante, con el establecimiento de la llamada prisión preventiva “oficiosa” o “automática” y el aumento del número de delitos que ameritan su imposición, en una suerte de populismo penal[7] que hemos vivido en los últimos años en nuestro país, tal pareciera que en los hechos, la regla general se ha cambiado y la excepción ahora es la libertad; incluso, así sucede en casos mediáticos que se siguen por delitos que a pesar de que no ameritan dicha prisión oficiosa, las personas juzgadoras parecen inclinarse a su imposición de manera justificada para evitar críticas o presiones de las personas o grupos que se sientan afectados por la rampante impunidad que asola desde hace décadas a la procuración de justicia en nuestro país; o también porque al tratarse de casos mediáticos pudieran ser objeto, incluso, de ciertas medidas “preventivas”, como cambios de adscripción, aunque tras la investigación no proceda la imposición de sanción alguna; de manera que pareciera que repercute más no imponerla que hacerlo, lamentablemente.
Ello a pesar de que el CNPP ofrece una gran variedad de MMCC (personales y reales) que permitirían a la persona imputada encarar su proceso penal sin que necesariamente se le prive de la libertad, lo que sin duda le permitiría, además, ejercer de mejor manera su derecho de defensa.
Es por todo lo anterior que resulta de interés analizar cuáles son los requisitos y principios limitadores de la prisión preventiva, al tratarse de la medida cautelar mas grave y que, paradójicamente, se tiene cada vez más a utilizar sea de manera “justificada” o por disposición legislativa tratándose de la “oficiosa”.
IV. Principios rectores de la prisión preventiva
Las medidas cautelares en general, y la prisión preventiva en particular, se rigen por los siguientes principios que, a su vez, constituyen límites para su imposición:
i) Legalidad (procesal). Consiste en una reserva legal para el reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restricción patrimonial o personal.
Significa que sólo puede imponerse alguna de las medidas previstas por el artículo 155 del CNPP, de manera individual o combinadas, si fuera procedente, por lo que resultaría arbitraria e ilegal la aplicación de cualquier otra no prevista en dicho numeral por analogía.[8]
ii) Jurisdiccionalidad. De acuerdo con este principio, las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas por el órgano jurisdiccional competente.
En principio, por el Juez de control y en casos excepcionales por el Tribunal de Enjuiciamiento o el de Apelación. En todos esos supuestos se trata de órganos jurisdiccionales.
iii) Excepcionalidad. Implica que se trata de medidas de carácter eventual que sólo deben decretarse cuando resulten absolutamente indispensables en función del riesgo o peligro objetivamente advertido.
La regla general es que el imputado encare el proceso en libertad, ya que su privación debe ser excepcional, sólo cuando el Estado no tenga otra opción.
La prisión preventiva debe ser absolutamente imprescindible para evitar los riesgos o peligros legalmente establecidos, y no podrá ser impuesta si aquéllos pueden ser neutralizados por medidas de aseguramiento menos lesivas.
iv) Instrumentalidad. Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que únicamente son instrumentos orientados a la consecución de fines de carácter procesal penal (que llegue a dictarse sentencia y que ésta se ejecute).
De este modo, sólo pueden imponerse cuando aparezcan como absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento al que acceden. Por ende, habrá casos -no pocos, por cierto- en que no se imponga ninguna medida por no demostrarse la necesidad de cautela.
v) Provisionalidad. Consiste en que deben mantenerse sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación y permanezca pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirven.
Las MMCC son provisionales porque están temporalmente condicionadas a la vigencia de todos los presupuestos que deben ser verificados para dictarlas; por ende, si cambian las condiciones que en su momento se consideraron para su imposición, pueden modificarse o sustituirse, o bien, revocarse.
vi) Necesariedad. Implica examinar si la intervención estatal es indispensable, por no existir una diversa medida más moderada para la prosecución del proceso. De entre todas las medidas posibles, deberá optarse por aquella que implique una menor restricción en la esfera jurídica de las personas imputadas; por ello, la prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas fueren insuficientes para asegurar o prevenir la necesidad de cautela advertida.
vii) Proporcionalidad. Estriba en que las medidas deben estar en relación proporcional con la gravedad del hecho que se investiga y la posible pena a imponer.
Una persona sujeta a un proceso penal debe ser considerada inocente hasta en tanto no se dicte una sentencia de condena en su contra; por lo que, no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. Por ello, se debe evitar que la medida sea igual o más gravosa que la pena que se espera en caso de condena.
V. Las medidas cautelares en el CNPP
a) Reglas Generales (art. 153 del CNPP)
Las MMCC serán impuestas mediante resolución judicial (jurisdiccionalidad), por el tiempo indispensable (provisionalidad) para asegurar: la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento (instrumentalidad).
Asimismo, con excepción de la prisión preventiva, corresponde a las autoridades competentes de la Federación y de las entidades federativas, para medidas cautelares (UMECA), vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.
b) Procedencia (art. 154 del CNPP)
Las MMCC podrán ser impuestas por las personas juzgadoras a petición del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, cuando ocurran las circunstancias siguientes: 1) una vez formulada la imputación, cuando la persona imputada se acoja al término constitucional de las 72 horas o su prórroga de 144 horas, previo a suspender la audiencia; o bien, 2) una vez que se haya vinculado a proceso a la persona imputada.
En caso de que se solicite una medida cautelar durante el plazo constitucional, dicha cuestión deberá resolverse inmediatamente después de formulada la imputación.
En mi consideración, la imposición de MMCC en la primera de las hipótesis mencionadas, esto es, cuando se ha formulado la imputación y se ha optado por el plazo constitucional o su prórroga, tiene por objeto, principalmente, evitar que la persona imputada evada la acción de la justicia, al dejar de comparecer a la continuación de la audiencia inicial. De ser así, es importante que la argumentación previa a su imposición se centre en dicho peligro, evitando cuestiones que, para ese momento, en realidad, pudieran no tener alguna relevancia, como podría ser la pena prevista por el delito, pues ni siquiera se le ha vinculado a proceso.
Cabe señalar que, para los efectos de la imposición de MMCC, las partes podrán ofrecer medios de prueba pertinentes para analizar su procedencia, siempre y cuando sean susceptibles de ser desahogadas en las siguientes 24 horas.
Lo anterior, al menos en mi experiencia, es poco utilizado; lo normal es que se esperen hasta la continuación de la audiencia para ofrecer datos o desahogar medios de prueba; no obstante, en este último supuesto solo sería dable desahogar medios de prueba si la medida impuesta es restrictiva de la libertad, no así si se trata de medidas diversas, lo que no ocurre en la primera oportunidad, en la que la única restricción es que sea susceptible de desahogarse en 24 horas.
c) Proporcionalidad (art. 156 del CNPP)
El Juez de control (jurisdiccionalidad) al imponer las MMCC deberá tomar en consideración: 1) los argumentos de las partes o justificación que realice el Ministerio Público, los cuales deben estar dirigidos a acreditar o desacreditar la existencia de algún riesgo o peligro procesal; 2) aplicar un criterio de mínima intervención (proporcionalidad-instrumentalidad) según las circunstancias particulares de cada persona; ello supone, entre otras cosas, comprender que las MMCC no son un fin en sí mismo y que, si la necesidad de cautela es baja o incluso inexistente, no será necesaria la imposición de medida alguna; 3) para determinar la idoneidad y la proporcionalidad de la medida se podrá tomar en consideración el análisis de evaluación de riesgo[9] realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en términos de la legislación aplicable; y, 4) en la resolución se deberán justificar las razones por las que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva (proporcionalidad) para el imputado.
d) Imposición (art. 157 del CNPP)
En cuanto a la imposición de las MMCC se establece que éstas serán resueltas por la persona juzgadora en audiencia y con presencia de las partes; es decir, no se podrán determinar por escrito fuera de audiencia.
Tampoco será factible su imposición si las partes (Ministerio Público, defensa e imputado, -la presencia de la víctima u ofendido y del asesor jurídico no es indispensable en el sentido de que la audiencia puede celebrarse, aunque no asistan, siempre y cuando hayan sido debidamente citados-) no están presentes. Ello, desde luego, obedece a la necesidad de que su imposición se realice previo debate entre las partes (principio de contradicción).
Es importante destacar que se podrá imponer una de las MMCC previstas en al artículo 155 del CNPP, o combinar varias de ellas según resulte adecuado al caso; inclusive la persona juzgadora está facultada para imponer una medida diversa a la solicitada, siempre y cuando ésta no resulte más grave.
No obstante, el Ministerio Público es el único legitimado para solicitar la prisión preventiva (justificada), la cual no podrá combinarse con otras medidas cautelares, salvo con el embargo precautorio o la inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren en el sistema financiero.
Finalmente, se impone la restricción a la persona juzgadora de que en ningún caso se podrán imponer MMCC sin tomar en cuenta el objeto o la finalidad de las mismas (instrumentalidad) ni aplicar medidas más graves que las previstas en el CNPP (legalidad).
Esto significa que como parte de la motivación de la imposición de las MMCC, no se podrán esgrimir consideraciones distintas a las de prevenir o evitar alguno de los peligros o riesgos procesales que la propia ley señala y que se hubieran logrado establecer por el solicitante, como son a saber, garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad; por ende, durante el debate, la persona juzgadora deberá acotar a las partes a efecto de que se centren en argumentar sobre esos aspectos y no en otros que en realidad no sirvan de sustento para su imposición.
VI. Elementos para la teoría del riesgo
Dada la instrumentalidad de las MMCC, éstas sólo deben imponerse si se logra acreditar la existencia de un riesgo o peligro procesal, en algún grado (bajo, medio o alto). Pues el que se dicte un auto de vinculación a proceso encontra de la persona imputada, no trae aparejada la imposición de alguna medida, menos aún de la prisión preventiva como ocurría con el otrora auto de formal prisión del sistema tradicional.
Por ende, se torna fundamental establecer caso a caso, si se justifica la existencia del riesgo o peligro y en qué grado, y como consecuencia de ello, imponer la medida o medidas que resulten proporcionales a éste.
- Principios de la necesidad de cautela
i. Excepcionalidad. Las MMCC son de aplicación restringida. Esto significa que no deben imponerse por el solo hecho de que la persona imputada haya sido vinculada a proceso, pues no es una consecuencia de ello; en todo caso procede imponerla si la fiscalía evidencía que existe un peligro o riesgo procesal que pudiera incidir en el normal desarrollo del proceso y que, por ello, sea necesario prevenir o evitar.
De manera que de no presentarse algún riesgo o peligro, es dable que no se decrete medida cautelar alguna y la persona imputada siga el proceso en libertad como es la regla general. Lo anterior, impone llevar a cabo su análisis a la luz del principio de presunción de inocencia.
ii. Proporcionalidad. Las MMCC deben ser proporcionales al delito y a la probable sanción. Ello acorde al riesgo o peligro que tratan de evitar y a la pena o medida de seguridad que pudiera imponerse. No obstante, si el único dato en el que se fundamenta la imposición de la medida es el tipo de delito o la pena, es evidente que ello por sí solo, sería insuficiente para considerar la existencia de un riesgo o peligro, y menos aún en grado alto que amerite la imposición de la prisión preventiva.
iii. Provisionalidad. Las MMCC son temporales y no son anticipo de la pena; sólo pueden ser impuestas por el tiempo indispensable para cumplir su finalidad.
En este sentido, si bien en el CNPP se establece que las medidas pueden imponerse por todo el tiempo que dure el proceso sin que exceda de dos años y si existe sentencia de condena hasta que ésta quede firme, es no solo deseable. Acorde con la jurisprudencia de la Corte IDH sobre el tema, y atendiendo a su provisionalidad e instrumentalidad en relación con el proceso, se sugiere que no se fijen -sobre todo en tratándose de la prisión preventiva- de esa manera, sino por periodos que permitan su revisión a efecto de analizar si subsisten o no las condiciones para su imposición, o para imponer una diversa, menos lesiva.
- Finalidades de las medidas cautelares
Como se ha venido mencionado son tres las finalidades que las medidas cautelares tienen: 1) asegurar la presencia del imputado en el proceso; 2) evitar la obstaculización del procedimiento; y, 3) garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o de la sociedad.
Respecto de lo primero, lo que tendrá que evidenciarse es la existencia de un riesgo de fuga, es decir, que la persona imputada no comparecerá voluntariamente a su proceso evadiendo con ello la acción de la justicia.
En relación con lo segundo, lo que se busca evitar es que la persona imputada obstaculice el normal desarrollo de la investigación; por tanto, lo que deberá justificarse es que, de obtener la libertad, destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba; influirá o inducirá a otros para que testigos o peritos se conduzcan con falsedad o se nieguen a colaborar; o que, de plano, intimidarán, amenazarán u obstaculizarán la labor de quienes participen en la investigación.
Finalmente, en el tercer supuesto, la finalidad es proteger a las víctimas u ofendidos, a los testigos o a la comunidad de algún acto que afecte su integridad o ponga en riesgo su vida, para lo cual deberá evidenciarse la existencia de un riesgo fundado de que se cometerá contra dichas personas un acto de esa naturaleza.
Como se ve, ninguna de las finalidades de las MMCC, tienen por objeto combatir la impunidad o contribuir al esclarecimiento de los hechos, ni alguna otra de las supuestas razones que en los últimos tiempos se escucha en voces de políticos tan proclives al populismo penal.
De manera que, si las MMCC solicitadas no tienen por objeto el prevenir o evitar alguno de los riesgos o peligros mencionados, entonces no estaría justificada la necesidad para imponerlas, pues se debe insistir, las personas imputadas no necesariamente deben estar sujetos a alguna medida y en particular a la prisión preventiva, durante el desarrollo del proceso, pues de resultar condenados, será dentro del procedimiento ordinario de ejecución en donde se ordenará su encarcelamiento de no habérseles concedido algún beneficio conmutativo o sustitutivo de la pena.
- Datos para el análisis de la teoría del riesgo
Los datos que debe tomar en consideración la persona juzgadora para la imposición de MMCC pueden ser de tipo objetivo y subjetivo.
Los objetivos se refieren a las circunstancias del hecho materia del proceso, entre otros, la naturaleza del delito, la importancia del daño a resarcir y la magnitud de la posible pena o medida de seguridad a imponer.
A su vez ente los subjetivos se encuentran: i) el arraigo de la persona, lo que incluye no solo que tenga un domicilio fijo, sino también, entre otros, si es de su propiedad o es rentado, y el tiempo que lleva viviendo en ese lugar; ii) su perfil psicosocial, en el que, entre otros aspectos, se incluyen los relativos a si cuenta o no con un empleo, si tiene dependientes económicos y si cuenta con un núcleo familiar sólido, la manera en la que se relaciona con sus vecinos, entre otros aspectos; y, iii) su comportamiento en el proceso o en otro anterior, por ejemplo, si fue necesario conducirlo alguna audiencia mediante una orden de aprehensión ante su incomparecencia injustificada.
- Análisis y evaluación de la teoría del riesgo
Dada la especificidad de la materia a tratar en el debate para la imposición de las MMCC, la persona juzgadora deberá conducirlo para que las partes se ocupen de lo siguiente:
Primeramente, la discusión debe centrarse en los datos de la teoría del riesgo; por ende, cualquier solicitud que no se base en ello, debe provocar que se llame la atención a la fiscalía para que refiera en qué consiste el riesgo o peligro procesal que origina la necesidad de cautela, así como el grado en que considera se ubica la persona imputada.
Lo anterior, a efecto de que pueda llevarse a cabo la contra argumentación correspondiente por parte de la defensa; en ese sentido, cabe señalar, no comparto la opinión de quienes sostienen que en esos casos debe negarse la medida ante la deficiencia en la solicitud, pues el que se otorgue o no la medida no dependerá de la corrección o no de la forma en que se argumente, sino del hecho que se evidencie que existe la referida necesidad de cautela; pues tan incorrecto es imponer una medida más grave de que la que resultaba proporcional al caso, como no imponerla existiendo necesidad para ello.
En el entendido que no se trata de suplir la deficiencia en la solicitud de la fiscalía, sino centrar el debate y determinar objetivamente si se justifica o no la existencia del riesgo o peligro procesal que amerite la imposición de una o más medidas cautelares, o si, de ser el caso, no es necesaria la imposición de medida alguna.
En segundo lugar, aunque es una audiencia fundamentalmente argumentativa que se apoya en datos de prueba, es posible que la defensa aporte elementos probatorios, exclusivamente dirigidos a desacreditar el posible riesgo o peligro en que haya sustentado su solicitud la fiscalía; o bien, relacionados con la imposición de alguna medida menos grave de la solicitada, que se estime pertinente en razón de la necesidad de cautela advertida y su intensidad (baja, media o alta); o en todo caso, si no es posible hacerlo para su imposición, prepararlas para cuando se solicite su revisión.
Lo anterior, además de posibilitar una toma de decisión mejor informada, permitirá, en la medida en la que delimita la materia de la discusión, que ésta no se desvíe a temas de culpabilidad o participación del sujeto activo.
Asimismo, se deberá analizar que el planteamiento esté sustentado en datos de prueba (antecedentes de investigación) y en razonamientos lógicos. Para lo cual será necesario analizar los datos subjetivos y objetivos relevantes para a partir de ahí, ubicar al imputado en la escala de la teoría del riesgo.
Finalmente, a partir del peligro o riesgo que se llegue a justificar, determinar la medida o medidas cautelares a imponer.
Es importante mencionar que si bien es verdad que para decidir si existe un peligro de sustracción de la persona imputada o de obstaculización del desarrollo de la investigación, así como un riesgo para la víctima u ofendido, los testigos o la comunidad es menester tomar en consideración alguna de las circunstancias que se señalan en los artículos 168 a 170 del CNPP, también lo es que no se trata de una lista cerrada, sino que únicamente son circunstancias que necesariamente deben tomarse en consideración por el juzgador, además de cualquier otra que permita establecer el riesgo o peligro de que se trate, a efecto de ubicar a la persona imputada en la escala relativa al riesgo advertido, e imponer las MMCC que permitan cautelarlo adecuadamente.
- El autor es Juez de Distrito Especializado en el Sistema Penal Acusatorio. ↑
- Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 99, párr. 77 ↑
- Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52 ↑
- Ver inciso E) Medios coercitivos, puntos Décimo Sexto, Décimo Séptimo y Vigésimo de las Reglas de Mallorca. ↑
- Sobre el tema, ver “La Paradoja de la Prisión Preventiva Oficiosa”, consultable en: https://parentesislegal.com/post/la-paradoja-de-la-prisión-preventiva-oficiosa ↑
- Al respecto, cfr. (1) Registro No. 2 018 965. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN SU VERTIENTE DE ESTÁNDAR DE PRUEBA. CONTENIDO DE ESTE DERECHO FUNDAMENTAL. Localización: [TA]; 10a. Época; Pleno; Gaceta S.J.F.; Libro 62, Enero de 2019; Tomo I; Pág. 473. P. VII/2018 (10a.); (2) Registro No. 2 006 093. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA. Localización: [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 5, Abril de 2014; Tomo I; Pág. 478. 1a./J. 25/2014 (10a.); (3) Registro No. 2 006 092. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO PROCESAL. Localización: [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 5, Abril de 2014; Tomo I; Pág. 497. 1a./J. 24/2014 (10a.); y, (4) Registro No. 2 006 091. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA. Localización: [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 5, Abril de 2014; Tomo I; Pág. 476. 1a./J. 26/2014 (10a.). ↑
- El populismo punitivo como fenómeno social puede tener su origen en una percepción generalizada de impunidad o en la aparición de casos mediáticos que irritan o enconan la opinión pública, lo cual desembocan en que los poderes ejecutivo y legislativo, propongan y aprueben, respectivamente – guiados más por la popularidad con los votantes, que por su eficacia para hacer frente a la delincuencia y las causas que lo originan-, modificaciones a la legislación criminal para aumentar desproporcionadamente las penas, pero también para maximizar el derecho penal como remedio a toda problemática social, criminalizando conductas que, muy probablemente, serían más eficazmente atendidas por vías distintas a la del proceso criminal; y en el caso de México, además, mediante el aumento del número de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa. ↑
- Ver CNPP: Artículo 19. Derecho al respeto a la libertad personal (…) La autoridad judicial sólo podrá autorizar como medidas cautelares, o providencias precautorias restrictivas de la libertad, las que estén establecidas en este Código y en las leyes especiales. La prisión preventiva será de carácter excepcional y su aplicación se regirá en los términos previstos en este Código. ↑
- A la fecha ha sido problemática su implementación, pues por lo menos a nivel federal, si bien existe la Unidad de Supervisión y Seguimiento de Medidas Cautelares y Suspensión Condicional del Proceso, la cual actualmente se encuentra adscrita a la Guardia Nacional, con todo lo que ello implica; en realidad, desde su creación, no se le ha dotado de los recursos humanos y materiales necesarios para cumplir satisfactoriamente con su labor, entre ellas, específicamente, la de elaborar los referidos análisis de evaluación de riesgo; por lo que, en la práctica su uso ha sido francamente limitado, y aunque es verdad que su elaboración no es obligatoria, sería recomendable que, en todos los casos en los que se solicite la imposición de MMCC, en particular, de la prisión preventiva, se debiera emitir, a efecto de servir de apoyo a la persona juzgadora y contar con mejores y mayores elementos para decidir si existe necesidad o no de imponerla. ↑