La prueba digital

La prueba digital. Naturaleza, admisibilidad, impugnación y valoración

Aitor Pérez Riquelme

1. Introducción.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) (apartados IX y XI de la Exposición de Motivos y art. 299.3), da una aproximación a lo que se entiende como “prueba digital”, a la que define como aquellos “instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras y operaciones matemáticas”.

Los instrumentos a los que hace referencia la Ley, son tan dispares como pueden serlo un archivo de audio, un correo electrónico, un video, una grabación de audio, incluso capturas de pantalla de redes sociales, o mensajes enviado a través de servicios de mensajería instantánea.

Esta diversidad que encontramos dentro de los llamados “medios de prueba digitales”, contrasta con la parquedad en su regulación procesal. Lo que ha dado lugar a multitud de sentencias y doctrina contradictorias respecto de su naturaleza, aportación al proceso y sobre valor probatorio, tanto en primera instancia, como a efectos de revisión de sentencia.

Dentro de las denominadas “pruebas digitales”, hay que diferenciar los documentos electrónicos confeccionados por las partes, de los documentos electrónicos emitidos por servicios electrónicos de confianza, que cumplen con los requisitos establecidos por el Reglamento UE 910/2014, respecto de la identificación de las partes intervinientes y acreditación de su contenido. Este tipo de documentos, es directamente equiparable a los documentos privados tradicionales en soporte papel, por disponerlo así el art. 3 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, en relación con el art. 326 de la LEC. Por lo tanto, su validez no resulta controvertida y no son objeto de análisis en este artículo.

1. Naturaleza.

El art. 299.2 de la LEC, reconoce la prueba digital fuera de los medios tradicionales de prueba, tal y como hace en el apartado IX de su EM, a los que califica como “más consagrados y perennes”.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social (Pleno), nº706/2020, de 23 de julio, rec. 239/2018, reconoció la naturaleza de prueba documental a los mensajes de correo electrónico aportados al procedimiento. Reconocimiento que la jurisprudencia ha extendido también a los mensajes de WhatsApp y de otros servicios de mensajería instantánea^[1].

El resto de medios de prueba digitales, los medios de captación de imágenes, video, sonido, datos u operaciones matemáticas, son calificados como “otros medios de prueba”. Por lo tanto, no son considerados como pruebas documentales.

De forma que, en la jurisdicción social, los correos electrónicos y mensajes de servicios de mensajería instantánea son pruebas documentales (a efectos del art. 326 de la LEC) válidos para solicitar la revisión de los hechos probados en sentencia, por vía del recurso de suplicación, conforme a lo dispuesto en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que limita la revisión de hechos probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas en primera instancia.

Dentro de la prueba digital, podemos diferenciar dos categorías. De una parte, los que contienen principalmente texto, como son los correos electrónicos y servicios de mensajería instantánea. De otra parte, los archivos de imágenes, audio, video, GPS. otros datos informáticos u operaciones matemáticas, que tendrían la consideración de “otros medios de prueba”.

1. Admisibilidad, práctica de la prueba e impugnación.
   1. Presupuestos de admisibilidad.

Con carácter general, los motivos de inadmisibilidad de cualquier tipo de prueba están legalmente tasados, por haber sido aportada de forma extemporánea al proceso (arts. 269 a 272 de la LEC); por su impertinencia, al no guardar relación con el objeto del pleito (art. 283 de la LEC); o por haber sido obtenida la prueba con vulneración de derechos fundamentales (art. 287 de la LEC).

La inadmisión de cualquier prueba, digital o de otro tipo, fuera de los motivos señalados, podría ser causa de indefensión contraria a lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución.

En particular, sobre la prueba digital, el art. 382 de la LEC establece un solo requisito para su admisibilidad, que la prueba se acompañe de transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

En contra de lo que se realiza habitualmente en la práctica forense, no es necesario aportar toda la transcripción literal, solo los fragmentos que tengan transcendencia para la aclaración de los hechos que controvertidos o que sustenten las pretensiones de las partes. Lo recomendable es que se ponga la transcripción completa a disposición del tribunal, y a parte, los fragmentos relevantes de la conversación.

Por otra parte, el art. 90.1 de la LRJS establece dos requisitos adicionales, cuyo cumplimiento es recomendable en todos los Órdenes Jurisdiccionales, consistente en la aportación por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

• 1. Práctica de la prueba.

Respecto de la práctica de la prueba, el art. 300 de la LEC dispone que, salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro orden distinto, las pruebas se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente:

1.º Interrogatorio de las partes.

2.º Interrogatorio de testigos.

3.º Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos, cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento.

4.º Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal.

5.º Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.

Aunque según el tenor literal de la LEC parece que la prueba digital se practicará siempre en último lugar, debido al carácter potestativo del art. 300 de la LEC, puede ser recomendable su práctica en un primer momento, para luego poder contrastar su contenido con el de las demás pruebas que se practiquen en la vista. De esta forma se podrían practicar como las pruebas accesorias o periféricas tendentes a reforzar el valor probatorio de las pruebas digitales practicadas.

• 1. Impugnación.

En caso de impugnar la autenticidad de un documento electrónico, deberá acudirse a la designación de perito judicial, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 326.3 de la LEC. Aunque, en principio, este trámite está previsto respecto de los documentos electrónicos propiamente, emitidos por un servicio electrónico de confianza, nada impide que se pueda aplicar en el caso de impugnación de correos electrónicos y mensajes de aplicaciones de mensajería instantánea.

Según dispone el art. 326.3, cualquiera de las partes puede, tanto la que propone la prueba, como la contraria, pueden interesar que nombre perito judicial.

Cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros (art. 300.3 de la LEC).

Si se impugnase la autenticidad de los otros medios de prueba digitales (video, audio, archivos informáticos…), debería solicitarse la suspensión del procedimiento para la interposición de querella por falsedad documental del art, 393 del Código Penal, provocando la prejudicialidad penal prevista en el art. 40.4 de la LEC.

1. Valor probatorio.

El art. 382.3 de la LEC establece que las pruebas digitales serán valorades conforme a las reglas de la sana crítica. Con carácter general, las pruebas digitales van tener fuerza probatoria que le quiera otorgar el tribunal, una vez valorados todos los elementos de convicción que tenga a su alcance, y teniendo en cuenta que algunos de estos medios de prueba son fácilmente manipulables tal y como ha advertido los TSJ de Madrid y de Andalucía en varias sentencias que se citan más adelante.

Respecto de las pruebas consistentes en emails o mensajes digitales, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social (Pleno), nº706/2020, de 23 de julio, rec. 239/2018, estableció los siguientes requisitos respecto de la valoración de la prueba y del reconocimiento de su naturaleza documental. Estos presupuestos se establecieron a efectos de revisión de sentencia, pero igualmente, pueden servir de guía para establecer la fuerza probatoria de la prueba digital, también en primera instancia:

1. Que no se haya impugnado la autenticidad a la prueba por la parte perjudicada por la misma.
2. Que en caso de haber sido objeto de impugnación, la prueba se haya sometido a autenticación, conforme a lo previsto en el art. 326.2 de la LEC. Es decir, mediante dictamen pericial.
3. Que la prueba goce de litersuficiencia, que tenga una eficacia probatoria, por sí misma, contundente e incuestionable, sin necesidad de argumentos o valoraciones.

Los dos primeros requisitos deben valorarse de forma conjunta, solamente en caso de haber sido impugnada la prueba. Por eso habla de impugnar la autenticidad y, en ese caso, si efectivamente se ha autenticado conforme a lo dispuesto en el art. 326.2 de la LEC.

El Tribunal Supremo no valora la autenticación de forma autónoma. Solamente exige la misma en el caso de haber sido impugnada la autenticidad del documento.

Según Morales Vallez, para garantizar la integridad física de la prueba digitales y poder garantizar su originalidad, debe conservarse adecuadamente, preservando la cadena de custodia, que tendrá que ser adverado por un Notario o un Letrado de la Administración de Justicia^[2]. Considero que la intervención de cualquier fedatario en la cadena de custodia de la prueba digita no aporta nada en la conservación de la misma, ni acredita su originalidad.

• 1. Servicios de mensajería instantánea.

La fuerza probatoria de algunas de estas fuentes de prueba está siendo cuestionada debido a su fácil manipulación. Así lo ha advertido el TSJ de Madrid en sus sentencias de 27 de abril de 2018 (rec. 1401/2017) y; de 07 de diciembre de 2018 (rec. 963/2018) en relación con los mensajes de WhatsApp, que considera son fácilmente manipulables por un experto, al estar su contenido almacenado en la memoria del propio dispositivo. En el mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Asturias de 13 de agosto de 2020 (rec. 696/2020).

En la Sentencia del TSJ de Andalucía de 20 de mayo de 2021 (rec. 629/2021), llega a afirmar que debido a la configuración técnica de WhatsApp, es prácticamente imposible que se pueda elaborar un informe pericial capaz de acreditar el 100% de la autenticidad de la prueba. Por lo que determina que en estos casos, la pericial es innecesaria.

El TSJ de Galicia, en sus sentencias de 27 de enero de 2016 (rec. 4577/2015) y de 16 de abril de 2021 (rec. 754/2021), establece una serie de requisitos para su consideración como documentos aptos para la revisión de hechos probados, conforme al art. 193.b) de la LRJS, en relación con el art. 299.1. 3º de la LEC.

Para el TSJ de Galicia la aportación de este tipo de mensajes debe realizarse mediante el cotejo del su contenido y de los números de los que se interviene en la conversación. Y establece cuatro supuestos en los pueden aceptarse su naturaleza documental, otorgándoles al valor prueba plena^[3]:

1. La parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación.
2. Se reconozca expresamente dicha conversación y su contenido.
3. Se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado.
4. Y se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

Sin embargo, el propio TSJ afirma que puede admitir los WhatsApp como documentos, sin cumplir con los requisitos que acaban de establecer. Pero solo para su valoración conjunta en primera instancia, NO como un documento propiamente dicho, conforme a la definición del art. 299 de la LEC, con validez para fundamentar la revisión de sentencia en el recurso de suplicación, tal y como exige el art. 193.b) de la LRJS.

Se puede afirmar que el TJS de Galicia establece un criterio ecléctico, que reconoce el valor probatorio de los mensajes provenientes de servicios de mensajería, sin necesidad de requisito alguno, pero solo en primera instancia. Frente a un criterio más formalista, que requiere de cotejo por el LAJ, defendido por una parte de la doctrina^[4]. Y a otra parte que defiende un criterio antiformalista respecto de este tipo de prueba, que permitiría la aportación de contenidos provenientes de servicios de mensajería instantánea, sin más requisitos y formalidades^[5][6].

Aunque lo cierto es que los menajes de WhatsApp o de otras aplicaciones, se han tenido en cuenta en numerosas sentencias (siempre que no han sido impugnado o, en ese caso, se ha practicado la posterior pericial), como la SAP de Madrid, Secc. 3ª, nº120/2019. O la SAP de Palencia, Secc. 1ª nº 25/2019, de 9 de julio. La STS 291/2019, de 31 mayo^[7].

También la SAP de Barcelona nº224/2017, de 8 de marzo, estima el recurso de apelación de la madre de una menor, por la comisión de amenazas leves efectuadas por medio de una aplicación de móvil, sin que se hubiese impugnado la prueba, que fue valorada de forma conjunta con las testificales y la declaración de la denunciante^[8]

• 1. La autenticidad de la prueba digital. Medios de prueba instrumentales o periféricos.

Es necesario dejar claro que, una vez admitida y practicada la prueba, solamente puede expulsarse del procedimiento por los mismos motivos que pudieron provocar su inadmisión o, porque se impugne su autenticidad y se determine la falsedad de la misma. Por lo que, admitida y practicada la prueba, tiene que ser valorada por el Juez en sentencia, otorgándole mayor o menor credibilidad conforme al contenido del resto del acervo probatorio.

El apartado 2 del art. 382 de la LEC permite la aportación de medios de prueba instrumentales o dictámenes periciales que acrediten la autenticidad de la prueba digital. Estos medios pueden ser aportados tanto por la parte a la que interesa la práctica de la prueba para acreditar su autenticidad, como de contrario para cuestionar la misma.

Esta aportación de medios de prueba instrumentales o periféricos es voluntaria, no afecta a la admisibilidad de la prueba, sino únicamente a su valor probatorio.

Otros medios de prueba periféricos pueden ser la puesta a disposición judicial de los dispositivos para su examen, el cotejo de su contenido, el interrogatorio o la testifical de las personas que han participado en la conversación, para que ratifiquen su contenido, o incluso el de terceros que puedan reconocer a los participantes. En definitiva, cualquier medio de prueba accesorio que contribuya a reforzar la autenticidad del contenido de la prueba digital.

1. SSTSJ de País Vasco, de 19/01/2021 (rec. 1545/2020); Cataluña de 12/02/2021 (rec. 4087/2020); Andalucía, de 17/02/2021 (rec. 2588/2019); Cantabria de 07/05/2021 (rec. 258/2021). ↑
2. Morales Vállez, Concepción. La prueba electrónica en el proceso laboral y el control de los medios tecnológicos por el empresario. Sepin. 2018 ↑
3. Gutierrez Mayo, Escarlata. Delitos Informáticos Paso a Paso. Colex. 2021. ↑
4. De Aguiar Gualda, Salud. La Prueba Digital en el Proceso Judicial. Ámbito Civil y Penal. J.M. Bosch. 2019. ↑
5. Morales Vállez, Concepción. Jornada Técnica sobre el Recurso de Suplicación. Excmo. Colegio de Graduados Sociales de Alicante. 24 de febrero de 2016. ↑
6. Morales Vállez, Concepción. Webinar: La Prueba electrónica en el proceso laboral. Asociación de Laboralistas del Campo de Gibraltar- 24 de junio de 2021. ↑
7. De Aguiar Gualda, Salud. La Prueba Digital en el Proceso Judicial. Ámbito Civil y Penal. J.M. Bosch. 2019. ↑
8. Gutierrez Mayo, Escarlata. Delitos Informáticos Paso a Paso. Colex. 2021. ↑