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En boca cerrada no entran moscas

En boca cerrada no entran moscas: Problemas de motivación judicial causados por la proporcionalidad y la ponderación

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

Dos sentencias llamaron mi atención. Ambas concedieron amparo con ponderaciones, y argumentos sobre conflictos de derechos, cuando el problema podía resolverse analizando la constitucionalidad del acto reclamado.

Esto hace que el tribunal diga más de lo necesario. Y es que tuvieron que generar –artificialmente, creo yo– conflictos de derechos, para que uno triunfara sobre otro, siguiendo el test de proporcionalidad. Pero el problema no es el sentido de la resolución. Los actos reclamados son inconstitucionales; el problema es lo que los tribunales tuvieron que decir por resolver ponderando.

A. La ponderación reconoce derechos absurdos

A.1 Insultar a un diputado en Twitter no es abusivo, es un derecho humano

El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito sostuvo que es inconstitucional que un diputado federal bloqueara de Twitter al quejoso por decirle p*to.[1]

El asunto comienza con un intercambio de tuits. El quejoso insultó al diputado y éste lo bloqueó. El quejoso promovió un amparo, y el Juzgado de Distrito se lo concedió; inconforme con la decisión, el diputado promovió un recurso de revisión.

El Tribunal tenía que decidir si es constitucional que el diputado bloquee a alguien de Twitter. En lugar de eso, planteó un conflicto entre el derecho a la intimidad del diputado y la libertad de expresión del quejoso.

Para resolverlo, el Tribunal recordó que la libertad de expresión incluye la libertad para expresar, acceder y conocer todo tipo de ideas–.[2] En ese sentido, el bloqueo de la cuenta del diputado impide el acceso y conocimiento de todo tipo de ideas. Hasta aquí, todo bien.

Usar las redes sociales para comunicar el ejercicio de la función pública implica aceptar voluntariamente un nivel de escrutinio y publicidad distintos al de un particular.[3] Y aunque esto no priva a los funcionarios del derecho a la intimidad, implica renunciar a la posibilidad de bloquear personas con las que no quieran interactuar.

Y es que la cuenta del diputado es de interés público y está regida por el principio de máxima publicidad. En consecuencia, impedir el acceso a información pública a cualquier persona es inconstitucional.

Aquí, ya está decidido el caso. Los servidores públicos no tienen derecho a bloquear; lo que el diputado publique en su twitter es información pública y –por esa sencilla razón– todas las personas tienen derecho a conocerla. Limitar ese acceso es inconstitucional. Sin más.

Pero como planteó el asunto como conflicto de derechos, el Tribunal analizó si el bloqueo podría justificarse en alguna circunstancia. Algo innecesario para la sentencia y típico de las ponderaciones.[4]

Para ello, recordó que el bloqueo sólo está justificado cuando la conducta del particular, en relación con el funcionario, sea abusiva.[5]

Una conducta abusiva no goza de protección constitucional, y por eso no constituye el ejercicio de un derecho. Sin embargo, “las expresiones críticas, severas, provocativas, chocantes, que puedan llegar a ser indecentes, escandalosas, perturbadoras, inquietantes o causar algún tipo de molestia, disgusto u ofensa no deben ser consideradas un comportamiento abusivo por parte de los usuarios de la red.”[6]

Entonces, el Tribunal consideró que decirle p*to a un diputado federal no es abusivo. Tampoco es discurso de odio; ni vejatorio, ofensivo, oprobioso, impertinente, o discriminatorio.[7] Es indecente, escandaloso, perturbador, inquietante o molesto. Pero no es abusivo.

Por tanto, siguiendo la más elemental la lógica deductiva, decirle p*to a un diputado es constitucional y forma parte de la libertad de expresión. Eso es un absurdo.

A.2 Ni hay conflicto de derechos, ni prevalece un derecho sobre otro

Como el asunto es un conflicto de derechos, el Tribunal Colegiado concluyó que prevalece el derecho a la información del quejoso sobre el derecho a la intimidad del diputado.[8] Por tanto, el diputado debe desbloquear al quejoso.

Esta decisión plantea varios problemas. Unos por el método usado para decidir; y otros por lo absurdo de las implicaciones de la decisión.

Empecemos con el método. Si hay un conflicto de derechos es porque existen prima facie dos posiciones jurídicas contrapuestas: el derecho a acceder a la información –del quejoso– y el derecho a bloquear –del diputado–.

Pero es que el diputado no tiene derecho a bloquear; por tanto, el conflicto no existe. Sólo había un derecho presente –acceder a la información, del quejoso–; y un acto reclamado –el bloqueo–. El Tribunal únicamente tenía que decidir si era constitucional o no.

Si no hay conflicto, tampoco prevalece un derecho sobre otro. Además, ¿es posible argumentar seriamente que prevalece un derecho sobre otro, cuando la constitución dice que los derechos son universales, interdependientes e indivisibles? Decir que un derecho prevalece sobre otro –en cualquier circunstancia– equivale a afirmar que el párrafo tercero del artículo 1° de la CPEUM no existe.

Y la cereza del pastel. Es constitucional insultar a un diputado con una palabra que en cualquier otro contexto sería considerada discurso de odio.[9] Y si –en vez de diputado– hubiese sido diputada, sería violencia política de género.[10]

B. Por ponderar, los tribunales deciden sobre temas que los abogados –francamente– no tenemos ni idea

B.1 La constitucionalidad de una medida sanitaria está sujeta a la imaginación judicial

El Juzgado Noveno de Distrito en Sinaloa sostuvo que el quejoso tenía derecho a no vacunarse contra la Covid-19.[11] Bastó que considerara que existían medidas menos lesivas al derecho a la autodeterminación para evitar la propagación de la enfermedad. Esto llevó al Juzgado a un terreno en el que –francamente– los profesionales del derecho no tenemos ni idea: la epidemiología.

El asunto comienza por un acuerdo administrativo del Presidente Municipal de Mazatlán, Sinaloa. Éste dispone solicitar, a los habitantes de Mazatlán, el certificado de vacunación contra la COVID-19 para asistir a lugares públicos.

Con base en ese acuerdo, un tercero le negó el acceso al quejoso a un establecimiento público. Inconforme, promovió un juicio de amparo contra el acuerdo. Para determinar su constitucionalidad, el Juzgado lo sometió al test de proporcionalidad porque podría transgredir los derechos del quejoso.[12]

El test de proporcionalidad –por consenso doctrinal[13] y por construcción jurisprudencial–[14] tiene cuatro elementos: Legitimidad constitucional, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

De acuerdo con el Juzgado, el Acuerdo persigue un fin constitucionalmente legítimo –prevenir el COVID-19– y es idóneo para alcanzar ese fin –porque contribuye a limitar su propagación–.[15] Pero no supera el requisito de necesidad porque limitar el acceso a espacios públicos a quien no esté vacunado no es la medida menos restrictiva –de todas las existentes o posibles– para limitar la propagación del COVID-19.[16]

En ese sentido, cuando el Juzgado imagina algo aceptablemente menos restrictivo, la medida examinada no supera el requisito de necesitad. Esto significa que la constitucionalidad de una medida sanitaria depende de lo rica que sea, o deje de ser, la imaginación del Juzgado.[17]

No importa que el Juzgado no sepa nada de epidemiología –no tengo pruebas, pero tampoco tengo dudas–. De todos modos determinó que el distanciamiento social, el uso de cubrebocas, gel antibacterial, aumentar las defensas, lavarse las manos, limitar el aforo de personas y horarios, sanitización periódica, estaciones de sanitización, entre otras,[18] son medidas igualmente eficientes pero menos invasivas –que es justo lo que mide el requisito de necesidad.[19] Todo esto, sin evidencia científica que las respalde como tales. Solo la imaginación judicial.

El Juzgado sí motivó que la vacunación no basta para contener la propagación del virus.[20] Pero de la eficacia parcial de la vacunación no se sigue que las alternativas del Juzgado sean menos restrictivas, e igualmente eficientes. En todo caso, sólo demuestra que son menos restrictivas e igualmente ineficientes.

B.2 Los juzgados no están legitimados –formal y materialmente– para diseñar políticas públicas en materia sanitaria

La proporcionalidad orilla a que los tribunales resuelvan cuestiones que desconocen. En este caso fue la epidemiología. Y aunque los jueces y juezas son gente altamente educada,[21] esos conocimientos no legitiman al poder judicial para corregir políticas públicas en materia sanitaria al amparo del test de proporcionalidad.

Esto obedece a razones de especialización, y de división orgánica de poderes.[22] Los Juzgados de Distrito no son especialistas en materia sanitaria; y el diseño de políticas de salud pública corresponde al poder ejecutivo.

Por tanto, el Juzgado debió ser deferente respecto al diseño de la medida sanitaria; y sólo debió analizar los aspectos jurídicos del problema y no los epidemiológicos. Es decir, en la constitucionalidad de limitar los derechos de una persona por razones de salud.

De bote pronto, tratar a los vacunados y a los no-vacunados de manera distinta implica un trato diferenciado basado en una categoría sospechosa. Este método también es opinable, pero evita que el Juzgado se convierta en diseñador de políticas públicas de algo que desconoce.

Pero si el Juzgado plantea el caso como conflicto de derechos, y los conflictos de derechos se resuelven ponderando, entonces tiene que analizar datos científicos para valorar la idoneidad y la necesidad de la medida examinada. Y el poder judicial no está diseñado para eso.[23]

Al final, como la vacunación obligatoria afectaría irreparablemente –ojo con el condicional– la autodeterminación del quejoso, el Juzgado resolvió reconocerle un derecho a acceder a espacios públicos sin tener que vacunarse. Es decir, el derecho al peligro de contagio.[24]

C. Conclusiones

Que un funcionario bloquee personas de twitter –o de cualquier red social–, y establecer distinciones basadas en condiciones de salud es inconstitucional. Pero no por eso hay que reconocer el derecho al insulto o al contagio, cuyo ejercicio deriva en un ilícito.

Lo peor es que no hace falta legalizar insultos a un diputado para sostener la inconstitucionalidad del bloqueo en redes sociales; y tampoco hace falta que los juzgados sepan epidemiología para sostener la inconstitucionalidad de un acuerdo administrativo.

Ambos casos pueden resolverse sin ponderar. Basta con delimitar la materia del análisis a la licitud o ilicitud del acto reclamado. ¿Es constitucional restringir el acceso a información de interés público? ¿Es constitucional tratar de manera distinta a las personas por una condición de salud?

Y en lugar de generar conflictos artificiales entre derechos, lo aconsejable sería resolver estos asuntos con minimalismo judicial. Esto significa, no decir más de lo necesario para motivar una sentencia, y dejar tantas cuestiones sin decidir como sea posible. Esto reduce la carga de las decisiones judiciales y hace que los errores judiciales sean menos frecuentes y menos dañinos.[25]

  1. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito. Amparo en Revisión 540/2019, acuerdo del 19 de noviembre de 2020. ↑
  2. Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 81. ↑
  3. SCJN. Amparo en revisión 1005/2018, sentencia de la Segunda Sala del 20 de marzo de 2019, M.P. Eduardo Medina Mora I. ↑
  4. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial. Estudios Críticos, Perú, Zela, 2019, p. 207. ↑
  5. SCJN. Amparo en revisión 1005/2018, Op. Cit. ↑
  6. Idem. ↑
  7. Amparo en Revisión 540/2019, Op. Cit., p. 32. ↑
  8. Ibidem, p. 33. ↑
  9. V. Waldron, Jeremy. The Harm in Hate Speech, Cambridge, Harvard University Press, 2012. ↑
  10. Artículo 20 bis de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. ↑
  11. Juzgado Noveno de Distrito en el Estado de Sinaloa, Juicio de Amparo 590/2021, acuerdo del 26 de octubre de 2021. ↑
  12. Ibidem, p. 8. ↑
  13. Barak, Aharon. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, trad. de Dolon Kalir, Nueva York, Cambridge University Press, 2012; Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012; Bernal Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, 4ª ed., Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2014. ↑
  14. SCJN. Amparo en revisión 237/2014, sentencia de la Primera Sala del 4 de noviembre de 2015, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑
  15. Juicio de Amparo 590/2021, Op. Cit., pp. 8-16. ↑
  16. Ibidem, p. 16. ↑
  17. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial…, Op. Cit, p. 112. ↑
  18. Juicio de Amparo 590/2021, Op. Cit., pp. 18. ↑
  19. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial…, Op. Cit, p. 112; Barak, Aharon. Proportionality…, Op. Cit. ↑
  20. Juicio de Amparo 590/2021, Op. Cit., pp. 17-26. ↑
  21. Cfr. Yowell, Paul. Constitutional Rights and Constitutional Design. Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Oxford, Hart Publishing, 2018, p. 98. ↑
  22. Kavanagh, Aileen. “Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication”, en Huscroft, Grant (ed.). Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Nueva York, Cambridge Univeristy Press, 2008, p. 184 y ss. ↑
  23. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial…, Op. Cit, p. 316; Yowell, Paul. Constitutional Rights and Constitutional Design…, Op. Cit. ↑
  24. Artículo 199 bis del Código Penal Federal. ↑
  25. Sunstein, Cass R. One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, HarvardUniversity Press, 1999. ↑