Pablo González Vázquez
El pasado 25 de noviembre de 2021 desayunábamos con la publicación en el Boletín Oficial del Estado (apurando el plazo del artículo 86.2 LOTC) de la sentencia de nuestro querido Tribunal Constitucional sobre “la plusvalía”[i]. Fallo (vaya si lo fue) que ya había sido dado a conocer en su integridad anteriormente por el propio órgano constitucional en su portal web en fecha 3 de noviembre (artículo 86.3 LOTC), y que resultó ser un mazazo al anunciar el verdadero alcance temporal del mismo[ii], dando un paso más allá en falso en su habitual doctrina “con visión de futuro”.
Efectivamente, la terriblemente cruel[iii] segunda parte del apartado B) del Fundamento Jurídico 6º del precitado pronunciamiento reza literalmente: “A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas: i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex. art. 120.3 LGT a dicha fecha”. Es decir, la limitación de efectos se circunscribe, sorpresivamente, a fecha de dictado de la sentencia, y no a fecha la publicación de la misma en el BOE[iv].
Pues bien, sin perjuicio de cuestiones morales (evidentes) y normativas (arts. 9, 24.1 y 164.1 CE y 38.1 y 40.1 LOTC) lo que llama poderosamente la atención de esta resolución es precisamente que se aparta (y sin motivación alguna de por medio) de la senda marcada por su propia doctrina (controvertida ya de por sí) sobre la limitación de efectos de su sentencia.
Doctrina iniciada en fiscalidad con la sentencia 45/89 y reiterada pacíficamente en tantos y tantos otros pronunciamientos del TC sobre materia tributaria en los que se limitaban los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.
Efectivamente, se habla mucho de la famosa STC n.º 45/1989, 20 Febrero (tributación conjunta IRPF), pero no se cuenta lo que dice realmente esta resolución, la cual, básicamente, limita los efectos de la sentencia a partir de la publicación en el BOE puesto que la LOTC no permite al Tribunal ni aplazar ni diferir el momento de la efectividad de la nulidad y, a mayores, añade que, visto el silencio de la LOTC el TC también puede limitar los efectos en pro de la seguridad jurídica no permitiendo revisar actos administrativos firmes, puesto que, de lo contrario “entrañaría…un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales”.
Esto, ni más ni menos, es lo que dice literalmente la sentencia de 1989, y en el contexto del contenido del FJ 11º del precitado pronunciamiento (una interpretación expansiva ampliatoria del art. 40.1 LOTC que, nos guste o no, ahí está).
Ahora bien, a colación de la 182/2021, utilizar, por tanto, la justificación argumental de que el TC se ha sentido habilitado para precisar el alcance de la nulidad en cada caso concreto es una absoluta falacia: primero porque no hay norma jurídica alguna que habilite al TC para ello (y la que hay le tasa el camino concreto, nos guste o no) y en segundo lugar porque el propio criterio del TC en cuanto a la limitación (45/89) se acomoda al texto concreto de la Constitución (9.3) y de la LOTC.
¿Se quieren modular los efectos de una inconstitucionalidad por mor de razones sociales o económicas supuestamente razonables y pertinentes?, muy bien, hágase, pero por los cauces normativos habilitados para ello, no al socaire de frases sacadas de contexto de una concreta sentencia constitucional.
Cierto es que en 2005 se proyectó una reforma del artículo 39 LOTC en la que se buscaba diferir los efectos de la nulidad hasta un plazo máximo de 3 años, pero no menos cierto es que dicha propuesta normativa acabó por no cristalizar.
Y es que el propio TC ha reiterado en doctrina pacífica y consolidada su propio criterio en múltiples pronunciamientos en materia fiscal. Reseñamos solamente algunos de ellos:
La STC n.º 126/2019, 31 octubre (también sobre Plusvalías municipales), en el segundo párrafo del FJ 5.b), dice literalmente: “Ha de añadirse una precisión sobre el alcance concreto del fallo. Por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (por todas, SSTC 22/2015 de 16 de febrero, FJ 5, y 73/2017, de 8 de junio, FJ 6), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme”.
Otro ejemplo lo encontramos también en la STC n.º 22/2015, 16 Febrero (Impuesto sobre instalaciones que inciden sobre el medioambiente extremeño) en cuyo FJ 5º se postulaba: “Antes de pronunciar el fallo sólo queda precisar el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad que lo integra. Pues bien, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en la STC 179/2006, de 13 de junio, con respecto al impuesto extremeño sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente (fundamento jurídico 11), y en las SSTC 196/2021, FJ 5 y 60/2013, FJ 7, en relación con el impuesto castellano-manchego sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente, únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía en ellos una resolución administrativa o judicial firme.
De la misma manera la STC n.º 110/2014, 26 Junio (impuesto navarro sobre la producción de energía eléctrica), en su FJ 7º dice que “únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme”.
La STC n.º 78/2020, 1 Julio (Pagos Fraccionados IS), en el párrafo 5º de su FJ 6º dispone textualmente: “(ii) No pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia, ni las decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), ni tampoco, en este caso concreto, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las consolidadas en vía administrativa por no haber sido impugnadas en tiempo y forma…”
La STC nº. 190/2000, 19 Julio (procedimiento tributario), en su FJ 12º decía: “Antes de pronunciar el fallo a que el mismo conduce sólo nos resta precisar cuál es el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad que lo integra. Pues bien, al igual que en otras ocasiones, y por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), conviene declarar que únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquéllas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas (art. 40.1 LOTC)”.
La STC nº. 193/2004, 4 Noviembre (IAE), en su FJ 12º decía:
“Antes de pronunciar el fallo a que el mismo conduce sólo nos resta precisar cuál es el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad que lo integra. Pues bien al igual que en otras ocasiones, y por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), procede declarar que únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquéllas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas (art. 40.1 LOTC; SSTC 45/1989 , de 20 de febrero, FJ 11, y 54/2002 , de 27 de febrero, FJ 9, entre otras).”
La STC nº. 60/2013, 13 Marzo (impuesto castellano manchego sobre instalaciones que inciden en el medioambiente): “Llegados al fin de nuestro enjuiciamiento, antes de pronunciar el fallo sólo nos resta precisar cuál es el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad que le integra. Pues bien, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en las SSTC 289/2000, de 30 de noviembre, con relación al impuesto balear sobre instalaciones que afectan al medio ambiente (FJ 7), 179/2006 , de 13 de junio, respecto del impuesto extremeño sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente (FJ 11), y 196/2012 , de 31 de octubre, con referencia al impuesto castellano-manchego sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente (FJ 5), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía en ellos una resolución administrativa o judicial firme. “
Es decir, la modulación preserva la cosa juzgada “judicial y administrativa” partiendo de la fecha de publicación de la sentencia constitucional en el Boletín oficial del Estado, por exigencias del Derecho.
Si se quería evitar una avalancha de reclamaciones, hubiera bastado con no haber emitido la inefable nota de prensa nº 99 del 26.10 (que ya por su propio contenido inveraz incitaba al aluvión) o con publicar lo antes posible la sentencia en el BOE, a la vista de nuestra doctrina constitucional patria.
Pero no, se ha ido un paso más allá obviando el Imperio de la Ley al que por cierto también se encuentran sujetos los magistrados del TC y, como colorario lógico, sin plasmar las razones “de Estado” que planeaban en connivencia clara con el Gobierno (que impulsó una reforma del impuesto a modo de “arreglo” según nuestra Ministra de Hacienda)[v]. Y lo más grave:
Ya no es que no se permitan revisar las situaciones administrativas firmes, es que además se predica la firmeza de las situaciones no impugnadas a fecha de dictado de sentencia aunque el derecho subjetivo a la impugnación existiera.
¿Qué se puede hacer ahora ante esta situación? ¿Qué ocurrirá con las impugnaciones (rectificaciones y recursos) que se presentaron al calor del efecto anuncio de la nota de prensa del TC a partir del 26.10.2021? Nadie puede saberlo con certeza.
Lo que desde luego está claro es que:
La Constitución, las leyes y la doctrina mayoritaria del TC reseñan la fecha de publicación en el BOE, todo lo demás no existe, por mucho voluntarismo jurídico que haya en la prosa de la sentencia de marras, como muy bien dice mi amigo Félix Bornstein.
No se puede suspender el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (situaciones no firmes) ni cercenar el derecho subjetivo a la obtención de la devolución de las cuotas pagadas.
Un funcionario o un Juez o Tribunal se encuentran sujetos al Imperio de la Ley.
Lucharemos por el Derecho, por el Estado de Derecho, pero con la Ley en la mano, que en mi opinión aporta armas para la viabilidad. Y ello sin contar con la ayuda europea en lo tocante al régimen jurídico de responsabilidad patrimonial española.
“La obra maestra de la injusticia es parecer justo sin serlo” Platón.
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[i] Desconozco si se ha solicitado procesalmente aclaración de dicho resolución.
[ii] Las notas informativas 99 y 102 no resultaron ser exactas al respecto, por decirlo finamente.
[iii] “Aunque te sepa mal, sabes que yo puedo ser terriblemente cruel, para que no pierda la tensión, tal vez la historia se me fue de las manos “. “Terriblemente cruel”, Leiva; Pólvora (2014).
[iv] No estaría de más que se cambiaran las últimas líneas del contenido informado en el portal del TC al respecto:
[v] La STS 51/2004, 23 Enero estableció la responsabilidad civil de varios magistrados del TC, salvados in extremis por el TC en amparo –STC 133/13-.