Lic. Raymundo Manuel Salcedo Flores
En el derecho de familia se regula una de las instituciones más importantes de la sociedad, pues se considera una de las bases de la existencia de la familia; aunque claro, no es la única: el matrimonio, y parte de su regulación implica su forma de disolución; que conforme a la ley civil mexicana se puede dar de tres formas: por nulidad, por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio.
El divorcio en México nació como una adecuación del derecho canónico, que establece una serie de causas por las cuales un matrimonio puede ser anulado (es importante recordar que en el derecho canónico el divorcio no existe, sólo la anulación o la muerte de uno de los cónyuges puede disolver el matrimonio), causas que debían ser probadas para poder lograr la disolución del vínculo matrimonial.
Y en la lógica contractualista del matrimonio (esa que ve al matrimonio como un contrato) era válido pensar que el divorcio es en realidad la rescisión de ese contrato y que, por lo tanto, debe existir una causa debidamente probada para su disolución.
Desde hace varios años en México ha quedado zanjada la discusión sobre si deben existir o no causas de divorcio, pues ya desde 2008 se reguló en Ciudad de México el llamado divorcio incausado, en el que basta que uno de los cónyuges decida que no quiere continuar en matrimonio para que el juez deba hacer esa declaración, sin necesidad de probar la existencia de una causal, y por lo tanto, ya no es necesario que los cónyuges se exhiban ante un juzgado como travestis, prostitutas, impotentes u otras causas que se encontraban previstas en las legislaciones civiles y familiares en todo el país.
En algunas legislaciones, como lo es en Ciudad de México, el divorcio incausado substituyó no sólo al divorcio necesario (el que requería probar alguna de las causas previstas en la Ley), sino también al divorcio voluntario, pero en algunas otras, como es el caso de Morelos, el legislador dejó vigente al divorcio voluntario coexistiendo con el divorcio incausado.
En el divorcio voluntario es necesaria la existencia de la voluntad de ambos cónyuges para poder decretar el divorcio, y era usualmente una causal de divorcio que se preveía en los códigos civiles y familiares de todo el país. En este procedimiento; seguido por lo general en la vía de jurisdicción voluntaria o procedimiento no contencioso, es necesaria la comparecencia de ambos cónyuges a una audiencia de avenencia en la que los divorciantes ratifican —o no— su solicitud de divorcio, y en el caso de no hacerlo, no se puede decretar el divorcio.
Ahora bien, siguiendo el cambio de paradigma que supuso la creación del divorcio incausado y la posibilidad de decretarlo aún cuando uno de los cónyuges no esté de acuerdo en el divorcio, se percibe una evidente contradicción entre los requisitos y formas del divorcio incausado y el voluntario; pues dado que los seres humanos somos cambiantes y podemos modificar nuestra voluntad de un momento a otro, podría darse el caso (en los estados donde coexiste divorcio incausado y voluntario, claro está), de que uno de los cónyuges decida no concurrir a la junta de avenencia o bien, manifestar su inconformidad en la misma y abstenerse de ratificar la solicitud y el convenio respectivo.
Esto acarrea una serie de problemas: por un lado, la improcedencia de la acción de divorcio voluntario al no reunirse el presupuesto fundamental de que exista voluntad de ambos cónyuges. Por otra parte, la problemática que supone para el abogado el ser representante legal de dos personas que han dejado de tener el mismo interés y que ahora resultan tener intereses contradictorios. Finalmente, el problema mayor que se generaría si uno de los cónyuges decidiera en secreto iniciar su trámite de divorcio incausado a la par del voluntario, pues provocaría una situación de litispendencia entre ambos procedimientos.
En este tenor; habría que replantearse la forma y procedimientos del divorcio voluntario en los casos en que coexiste con el incausado. Ya sea que se elimine esta primera figura y se establezca el caso de que ambos cónyuges promuevan el divorcio sin expresión de causa para que se omita lo relativo al emplazamiento al otro cónyuge (por obvias razones, al haber ambos ya comparecido a juicio); o bien que se regule la mutación de procedimiento, de voluntario a incausado en caso de que alguno de los dos cónyuges manifieste su inconformidad con el convenio antes de su aprobación o bien, que no acuda a ratificarlo.
En ambos casos sería imperioso prever el caso correspondiente al abogado en caso de que exista discordia entre las partes y dejen de manifestar el mismo interés, caso en el que lo más prudente será que ambas partes designen nuevo abogado a fin de evitar conflictos de interés y, claro está, que cubran el monto de los honorarios correspondientes al abogado que quedó impedido de continuar en el asunto.
Así también, en ambos casos se da la oportunidad a las partes de que, de no poder llegar a un convenio, proceder en la vía incidental para deducir las cuestiones inherentes a la disolución del matrimonio.