Ramón Antonio Massieu Arrojo.
Tal vez como nunca antes, el sector eléctrico mexicano se ha situado en el centro de la conversación publica durante las últimas semanas, siendo objeto de un intenso debate entre diversos actores políticos, académicos y empresariales.
Este debate surgió a partir de una serie de acciones tomadas por autoridades y actores políticos afines a la actual administración (incluido al Presidente de la República), que han tenido como objetivo, el cambiar el modelo que actualmente rige las actividades del sector eléctrico nacional. Estas acciones se han dado a través de diferentes formas, siendo la más relevante, la iniciativa de reforma constitucional que fue recientemente discutida y votada –y posteriormente desechada- por la Cámara de Diputados.[1] Sin embargo, la iniciativa de reforma constitucional no fue –y probablemente, no será- la última acción tomada por la presente administración para intentar cambiarle la cara al sector eléctrico mexicano, pues esta fue precedida por diversos actos administrativos y legislativos que han estado orientados a alcanzar el mismo objetivo.
Desde el inicio de esta administración, tanto el Presidente de la Republica, como otros funcionarios relevantes del sector energético, expresaron importantes divergencias con el modelo actual del sector eléctrico. Este modelo, surgido a partir de reformas importantes a los artículos 25, 27 y 28 Constitucionales (y posteriormente, a la expedición de legislación y normativa administrativa secundaria que se derivó de dichas reformas), tiene como base la creación y apertura de mercados en todos los segmentos de la cadena productiva del sector eléctrico. En particular, dicha reforma planteó i) la creación de un mercado eléctrico mayorista que premiara la eficiencia en costos de los generadores, ii) la liberalización –en mayor o menor medida- de todos los segmentos del sector eléctrico, y iii) ambiciosos incrementos de la participación de energías limpias y renovables en la matriz energética de México, así como los instrumentos y mecanismos para lograrlo, entre otras cosas.
A partir de dichas divergencias, la actual administración ha buscado cambiar este modelo, por uno que tiene como premisa el control estatal del sector, por medio de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), y la acotación de las actividades del sector privado, quien actualmente está facultado a concurrir con un alto grado de libertad a las actividades del sector energético.
Si bien el Ejecutivo Federal se comprometió a no llevar a cabo modificaciones legales en los tres primeros años de la administración, las autoridades del sector energético han llevado a cabo diversos actos que han tendido a instaurar un modelo centralista, en donde el Estado conduzca de manera exclusiva el sector eléctrico, y administre de forma unilateral la manera en la que los privados participan en las actividades relativas a dicho sector. Para ello, se llevaron a cabo diversos actos que buscaron modificar disposiciones y mecanismos clave en el funcionamiento del mercado eléctrico, con el fin de que la CFE asumiera el control del mismo[3]
Las acciones normativas iniciales concretas tomadas por esta administración para alcanzar tal objetivo, fueron el Acuerdo de Emergencia para garantizar la confiabilidad de la red eléctrica del centro nacional de control de energía[4], emitido por el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE), así como el acuerdo por el que se emite la política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el sistema eléctrico nacional[5], emitido por la Secretaria de Energía (SENER). Ambos documentos, aunque emitidos por diversas autoridades, son instrumentos emitidos en la esfera administrativa que buscaron modificar situaciones de hecho de la operación del mercado eléctrico, a través del ejercicio de las facultades de las autoridades que las emitieron.
El objetivo de ambos instrumentos era, básicamente, restringir la operación de aquellas centrales de generación de energía eléctrica con fuentes limpias o renovables, bajo el argumento de que, debido a su naturaleza variable[6], ponen en riesgo la operación y la confiabilidad del Sistema eléctrico nacional. Mientras que el Acuerdo del CENACE imponía restricciones a las pruebas preoperativas de este tipo de centrales, la política de confiabilidad de SENER buscaba cambiar fundamentalmente la forma en que la energía eléctrica proveniente de centrales con fuentes renovables es despachada[7]. Es importante señalar que la gran mayoría de las centrales de este tipo son propiedad del sector privado.[8]
En ambos casos, los instrumentos mencionados fueron prontamente impugnados por aquellos sujetos que percibieron una afectación jurídica a sus derechos. Las impugnaciones –principalmente en forma de juicios de amparo- fueron admitidas, y los juzgados, de conformidad con la normatividad aplicable en material de amparo, emitieron suspensiones provisionales con efectos generales. La consecuencia de estas decisiones fueron dejar sin efectos a dichos instrumentos administrativos, por lo que sus contenidos no fueron implementados por las autoridades correspondientes.
Los juzgados especializados en material de competencia, que fueron los encargados de admitir y revisar las demandas de amparo en contra de los citados instrumentos, concluyeron que estos causaban afectaciones irreparables a los derechos de las quejosas, principalmente en materia ambiental y de competencia económica. En concreto, al causar un desplazamiento de las plantas renovables, por plantas generadoras más contaminantes (como plantas de diésel o combustóleo, propiedad de la CFE), los jueces argumentaron que los efectos medioambientales y económicos ameritaban que los instrumentos fueran suspendidos, hasta en tanto se resolvían los amparos de fondo[9]. Meses después, al resolver los amparos, los jueces determinaron que las disposiciones en las que se basan dichos instrumentos resultan contrarias al marco legal y constitucional vigente.[10] Finalmente, la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) declaró, por una mayoría calificada de votos, que la Política de Confiabilidad de SENER resultaba inconstitucional.[11]
Tras la expedición de estos instrumentos, y con el fin de que no existiera una falta de conformidad entre los ordenamientos legales y administrativos, el Gobierno Federal decidió presentar al Congreso de la Unión una iniciativa de reforma legal a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE)[12]. Dicha iniciativa, planteo cambios importantes a la estructura de dicha ley, generando un nuevo modelo en el sector eléctrico. Entre las disposiciones más importantes previstas por dicha iniciativa, se encuentra la modificación al sistema de despacho económico, en donde se da preminencia explicita a las plantas de la CFE, y se relega a las plantas renovables de los privados hasta el último lugar en cuanto al orden del despacho; se plantea la posibilidad de revocación de los permisos de autoabastecimiento[13] que hayan sido otorgados con base en un fraude a la ley[14]; así como una modificación importante en el esquema de otorgamiento de Certificados de Energía Limpias (CEL)[15], orientado a favorecer también a la CFE, entre otras disposiciones.
Dicha iniciativa, tras ser fugazmente discutida en las cámaras, fue aprobada por una mayoría legislativa simple[16], por lo que dichas modificaciones entraron en vigor tras su promulgación y publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF). Sin embargo, tal y como sucedió con el Acuerdo del CENACE y la Política de SENER, las modificaciones a la LIE fueron inmediatamente impugnadas por una gran cantidad de sujetos que consideraron que dicho acto legislativo afectaba sustancialmente sus derechos. Dichas impugnaciones en su mayoría, fueron presentadas por la vía del juicio de amparo, aunque también se interpusieron otros medios de control constitucional, como acciones de inconstitucionalidad presentadas por organismos constitucionales autónomos, como la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), y por una minoría legislativa de senadores.
En cuanto a los amparos, estos fueron también conocidos por los juzgados especializados en materia de competencia. Debido a que las modificaciones impugnadas descansaban en conceptos normativos muy similares –y en algunos casos, idénticos- a los conceptos que fueron catalogados como contrarios al orden constitucional en el análisis del Acuerdo del CENACE y de la Política de Confiabilidad de SENER, los jueces que estudiaron las impugnaciones resolvieron otorgar también suspensiones con efectos generales a la entrada en vigor de las modificaciones legales, debido a que consideraron que, de materializarse sus disposiciones, se podrían consumar afectaciones de naturaleza grave e irreparable a los participantes de la industria eléctrica, y a la sociedad en general. [17]
De acuerdo a lo señalado en la Ley de Amparo, estas suspensiones generales se mantendrán hasta que los amparos sean resueltos de fondo[18], a pesar de que, en algunos casos, la determinación del otorgamiento de la suspensión fue impugnada, y posteriormente revocada por el tribunal colegiado correspondiente[19]
Por lo que hace a las acciones de inconstitucionalidad, estas fueron conocidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Particularmente, con respecto a la acción presentada por la minoría legislativa de la cámara de senadores[20], esta fue discutida en el pleno de la SCJN el pasado mes de marzo. Tras una amplia discusión que se dio en dos sesiones de pleno, la mayoría de los ministros se pronunciaron por declarar la inconstitucionalidad del decreto de reforma, por considerar que este vulneraba derechos consagrados en la Constitución, y por tanto, resultaba contraria a dicho ordenamiento, principalmente en materia de competencia económica y derecho al medio ambiente. Sin embargo, la votación –altamente controvertida- no alcanzo la mayoría calificada requerida por la Ley de Amparo[21] para declarar la inconstitucionalidad de la norma.
La argumentación de los ministros que se decantaron por declarar la constitucionalidad del decreto de reforma versó en diversos argumentos, siendo tal vez el más llamativo, el esgrimido por el Ministro Zaldívar, y parcialmente, por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, en el sentido de que muchos de los conceptos de violación señalados en la acción de inconstitucionalidad, no encontraban un sustento constitucional expreso. Como ejemplo de lo anterior, se mencionó en algunas opiniones de los ministros que la Constitución no menciona en ninguna parte, que el despacho eléctrico tiene que favorecer a las energías renovables, por lo que una interpretación del texto constitucional en este sentido resultaría excesiva.[22]
Finalmente, pocos días después de que la SCJN se pronunciara sobe las controversias constitucionales aludidas, se discutió en la Cámara de Diputados una iniciativa de reforma constitucional que pretendía modificar de manera sustancial, diversos artículos de la Constitución, principalmente en material eléctrica. La iniciativa de reforma constitucional, enviada con carácter de preferente por el Presidente de la Republica en octubre de 2021[23], buscaba dar un sustento constitucional al esquema del sector eléctrico que la presente administración había buscado impulsar a través de todos los instrumentos administrativos y legislativos anteriormente mencionados, y que precisamente habían fracasado en la instancia judicial, por su falta de conformidad con el texto constitucional. Por tanto, si se alcanzaba una reforma constitucional, no habría ningún impedimento jurídico para que estos cambios se pudieran materializar.
Además de volver a poner sobre la mesa los planteamientos anteriores, la iniciativa de reforma energética incluía otros elementos importantes, tales como i) la cancelación total del mecanismo de CEL’s, ii) la repartición del mercado de generación, otorgándole una cuota de mercado de 54% a la CFE, dejando el restante a la iniciativa privada (bajo las reglas que la CFE eventualmente impusiera), iii) la cancelación inmediata de todos los permisos de generación de energía eléctrica otorgados hasta el momento de la hipotética promulgación de la reforma, así como de todos los contratos de compraventa de energía eléctrica que hubieran suscrito los generadores y suministradores privados con la CFE, así como iv) la supresión de los órganos reguladores coordinados en materia energética, siendo estos la Comisión Reguladora de energía (CRE) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos[24] entre otros temas.
Tras un amplio debate público a través de foros de opinión –algunos de ellos organizados por el poder legislativo, cuya efectividad fue altamente cuestionada-, la reforma fue discutida en la cámara de diputados. Tras haberse aprobado en comisiones, la iniciativa fue sujeta al voto del pleno de la cámara alta, en donde no alcanzó la mayoría calificada que marca la Constitución para que esta reforma pudiera ser aprobada. Este proceso de reforma, culminó con una iniciativa posteriormente enviada por el Presidente al Congreso, en donde se modificó la Ley Minera, con el objetivo de reservar exclusivamente al Estado la exploración y explotación del litio, ya que este era uno de los elementos contenidos en la iniciativa de reforma constitucional que fue desechada.
Después esta serie de acontecimientos, existe una legítima pregunta en la industria sobre cuál será la dirección que tomará el sector eléctrico mexicano en el futuro. En cuanto a la respuesta jurídica a dicha interrogante, es necesario analizar el estado actual de los diversos acontecimientos que se han suscitado.
Por lo que hace a los instrumentos administrativos emitidos por el CENACE y la SENER, éstos ya han sido invalidados, debido a que en las instancias judiciales correspondientes, han sido declarados como contrarios al marco constitucional vigente, que es aquel surgido de las reformas constitucionales de 2013 anteriormente mencionadas.
En torno a la reforma constitucional, al haber sido desechada por la falta de aprobación calificada, dicha reforma no surte ningún efecto jurídico.
Sin embargo, la gran interrogante surge del decreto de reforma a la LIE. Como se mencionó, estas modificaciones fueron válidamente aprobadas en el Congreso de la Unión, y al no haber sido declaradas como inconstitucionales por una mayoría calificada en la SCJN, no se pueden considerar como invalidas. Sin embargo, dichas reformas continúan bajo el escrutinio del poder judicial, ya que aún se encuentran en trámite la inmensa mayoría de los amparos que, en su momento, fueron presentados por aquellos que sintieron vulnerados sus derechos por la entrada en vigor de dichas modificaciones.
Más aún, si bien la votación de la SCJN con respecto a la controversia constitucional no alcanzo para declarar su inconstitucionalidad, y por tanto, la acción de inconstitucionalidad fue desestimada, algunos de los artículos controvertidos si fueron declarados como válidos, a raíz del número de votos que se emitieron en cuanto a ellos[25], por lo que se constituye una situación jurídica atípica.
En ese sentido, se genera una gran incertidumbre para los participantes del sector eléctrico, ya que en este momento, muchas de las actividades que realizan cotidianamente al amparo de sus permisos y contratos que, al día de hoy, responden al marco legal y constitucional vigente y valido, podrían verse afectadas por una eventual entrada en vigor del decreto de modificación a la LIE. Esto sin duda causa, desde este momento, una afectación importante al sector eléctrico mexicano, pues no solamente no se registran nuevas inversiones en el sector energético, debido a la incertidumbre que causa el limbo jurídico en el que se encuentra el marco normativo vigente, sino que las inversiones actuales corren el riesgo de perder su operatividad y su funcionalidad, lo cual, sin duda alguna, repercute en la operación del Sistema eléctrico.
La naturaleza relativa del juicio de amparo, también resulta un altísimo reto al Sistema eléctrico nacional. Esto es debido a que el amparo solamente surte efectos a favor del sujeto que impugnó la norma, por lo que decisiones dispares por parte de los juzgadores pueden derivar en que, al mismo tiempo, existan diversos conjuntos de reglas para los participantes del mercado, ya que aquellos que no impugnaron las modificaciones a la LIE, o bien, aquellos que la impugnaron, pero que no obtuvieron un juicio de amparo favorable, tendrán que vivir bajo las nuevas disposiciones normativas, mientras que aquellos que sí impugnaron y obtuvieron una resolución favorable, se mantendrán bajo las reglas establecidas por la LIE previamente a la reforma mencionada. Más allá del caos normativo que esto puede representar, la operación del Sistema se volverá tremendamente más compleja de lo que ya lo es, pues muchos de los altamente especializados instrumentos técnicos bajo los cuales se conduce el mercado eléctrico, tendrán que ser modificados y adaptados a esta eventual peculiar realidad. Esta situación pudo haber sido evitada con una declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la SCJN.
Finalmente, también se abre un importante debate en materia de a quién le corresponde ejercer atribuciones en materia de competencia económica en el sector eléctrico. Como se mencionó anteriormente, una de las acciones de inconstitucionalidad fue presentada por la COFECE, por considerar que el decreto vulneraba diversas disposiciones constitucionales en materia de competencia económica, específicamente, el proceso de competencia y libre concurrencia establecido por el artículo 28 constitucional.
Esta acción fue desechada por el pleno de la corte, al considerar que la COFECE no cuenta con interés jurídico para interponerla, ya que sus atribuciones de competencia económica no le son aplicables al sector eléctrico, al tratarse de un sector regulado especializado que tiene un regulador sectorial especifico, que es la CRE. Este argumento es altamente controvertido, pues no es claro que la regulación específica a la que ciertamente está sometido el sector eléctrico a través de la CRE, incluya el ejercicio de atribuciones en materia de competencia económica por parte de dicha agencia reguladora.
En primer lugar, es necesario analizar la naturaleza jurídica de la CRE. Si bien esta dependencia del ejecutivo tiene una naturaleza orgánica sui generis al ser un órgano regulador coordinado en materia energética (teniendo una existencia constitucional explicita), la CRE no se constituyó como un órgano constitucional autónomo. Por tanto, si bien la CRE cuenta con un grado importante de autonomía orgánica, no se ubica en la misma categoría en la que se ubican la COFECE o el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL), quienes claramente cuentan con un régimen jurídico especial, que se refleja en el amplio ejercicio de sus atribuciones.
Asimismo, la CRE cuenta con diversas atribuciones destinadas a propiciar el desarrollo eficiente y competitivo del sector energético. Muchas de estas atribuciones, incluso en su lenguaje, se asemejan a atribuciones en materia de competencia económica[26]. Sin embargo, ni la Constitución ni las leyes que rigen la actuación y establecen las atribuciones de la CRE, reservó para dicho órgano el ejercicio exclusivo de atribuciones en materia de competencia económica, como si se hizo con el IFETEL[27]. Más aun, dichas leyes, en muchas situaciones, establecen interacciones formales entre la CRE y la COFECE, para el correcto ejercicio de sus atribuciones[28], lo cual evidencia un mandato de coordinación institucional entre el regulador sectorial y el regulador transversal.
Por tanto, la determinación de la SCJN en cuanto a la falta de interés jurídico de la COFECE en asuntos relativos al mercado eléctrico es sumamente debatible y cuestionable, ya que parece invalidar la actuación de un regulador transversal que, expresamente, no tiene ninguna restricción legal ni constitucional para ejercer sus atribuciones con respecto a la actuación de agentes económicos en el mercado eléctrico. Si bien el mismo poder judicial se había manifestado anteriormente en este sentido a través de jurisprudencia[29], la interpretación de la corte se distancia del entendimiento general que se tenía sobre la naturaleza y alcances de ambos reguladores. Sin duda, este también será un reto en el futuro.
La serie de acontecimientos relatados en el presente texto ha sido útil, entre otras cosas, para visibilizar la gran importancia que tiene el sector eléctrico en la sociedad mexicana, ya que este tema ha sido capaz de acaparar la agenda mediática por varias semanas consecutivas, y de generar incontables espacios de debate y producción de notas periodísticas y de análisis especializados sobre el tema. Las repercusiones que todo este proceso ha tenido y que puede tener en el futuro del sector eléctrico son de altísima importancia, ya que se debate el cambio de un modelo basado en la competencia y en la apertura de mercados, a un modelo basado en un estricto control estatal, con espacios muy acotados para la participación privada.
El resultado de este proceso marcará el futuro en el corto, mediano y largo plazo del sector energético mexicano, en un contexto de franca transición energética hacia las energías limpias. Asimismo, la repercusión en términos de inversiones es importantísima, pues la inestabilidad y falta de certidumbre que se ha generado en torno al sector eléctrico, sin duda está afectando el desarrollo de nuevos proyectos de generación y de transmisión de energía eléctrica, mismos que representan una infraestructura critica para el correcto funcionamiento del Sistema eléctrico nacional.
Bibliografía.
[1]Reforma eléctrica: Se desecha el proyecto – El Financiero
[3] Adicionalmente a los actos que se abordan en este texto, ha habido un comportamiento reiterado por parte de las autoridades del sector energético para darle preminencia a la CFE en el sector eléctrico, y disminuir el grado de participación del sector privado en dicha industria. Estos actos se han dado, principalmente, a través de la negación de solicitudes de otorgamiento y modificación de permisos de generación de energía eléctrica
[4] (Acuerdo 2020-05-01 CENACE) Acuerdo para garantizar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad.pdf
[5]DOF – Diario Oficial de la Federación
[6] Tecnologías de generación de electricidad, cuya fuente de energía primaria varía con el tiempo y no puede ser almacenada con facilidad. Entre las fuentes más comunes se encuentran: solar, eólica, oceánica y algunas tecnologías de energía hidráulica. Integrating Variable Renewable Energy into the Grid: Key Issues, Greening the Grid (Spanish Version) (Fact Sheet) (nrel.gov)
[7]El término “despacho” se refiere a la planificación del uso de los recursos de una planta de energía por parte del operador de la planta. Despacho y redespacho de energía (next-kraftwerke.es)
[8]México tiene en operación 133 plantas privadas que generan electricidad mediante energía solar y eólica. En México ya hay más de 130 plantas de energía solar y eólica • Negocios • Forbes México
[9]Juez otorga amparo contra política de Sener que restringe renovable | El Economista
[10]Ver Loguin Grupo Reforma (elnorte.com) y Juez da revés al Cenace en política de confiabilidad | El Economista
[11]La Suprema Corte de México invalida diversas secciones de la controversial Política de Confiabilidad de SENER |Perspectivas Eventos |Mayer Brown
[12]https://lopezdoriga.com/economia-y-finanzas/reforma-a-la-ley-de-la-industria-electrica-tendria-consecuencias-irreparables-para-los-mexicanos-advierten-camaras-de-comercio
[13]El autoabastecimiento es una figura prevista por el artículo 3 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica de 1992, que permite a un sujeto generar energía eléctrica para satisfacer sus necesidades energéticas y las de sus socios. Esta figura, prevista como una excepción a la actividad de servicio público de energía eléctrica, se mantiene vigente por virtud del régimen transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica.
[14]No se establece con claridad a que se refiere dicho termino
[15]Para profundizar en los Certificados de Energía Limpia, ver Certificados de Energías Limpias | Comisión Reguladora de Energía | Gobierno | gob.mx (www.gob.mx)
[16]De conformidad con el Artículo 71 Constitucional, únicamente se requiere de una mayoría legislativa simple para modificar o aprobar leyes
[17]Juez otorga suspensión definitiva a reforma eléctrica de AMLO – El Financiero
[18]Actualmente, quedan alrededor de 265 amparos relativos a este tema, por ser resueltos por los juzgados ante los que se presentaron. Quedan 265 juicios de amparo contra cambios a la Ley de la Industria Eléctrica | El Economista
[19]Revoca tribunal una suspensión a la reforma eléctrica | El Economista
[20]Senadores de oposición presentaron acción de inconstitucionalidad contra ley eléctrica | Foro Jurídico (forojuridico.mx)
[21]Artículo 105, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
[22]Este argumento encuentra diversos precedentes en casos relevantes de la suprema corte de justicia de Estados Unidos, en casos en los que diversos ministros de orientación conservadora han argumentado que las interpretaciones judiciales no pueden exceder el lenguaje expresamente previsto por el texto constitucional. Algunos casos relevantes en donde se ha dado este debate son Griswood v. Connecticut (1965), Roe v. Wade (1972) y Meyer v. Nebraska (1923), entre muchos otros
[23] Va la reforma eléctrica: AMLO envía iniciativa al Congreso – El Financiero
[24]Esta propuesta fue finalmente retirada de la versión final de la iniciativa
[25]Para saber con precisión cuales artículos fueron declarados como válidos, ver Final anticlimático en la Suprema Corte – El Juego de la Suprema Corte (nexos.com.mx)
[26]La CRE cuenta con diversas atribuciones que se asemejan, formal y materialmente, a atribuciones en materia de competencia económica, como el propiciar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes de ductos
[27]Artículo 28, párrafo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
[28] Un ejemplo de lo anterior es el proceso para determinar la participación cruzada de permisionarios de la CRE, previsto en el Segundo párrafo del artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos.
[29]Competencia para conocer de la demanda de amparo en la que se reclame la omisión de la comisión Reguladora de energía (CRE) para resolver sobre la solicitud de modificación de permiso de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de cogeneración. Corresponde a los órganos de amparo en materia administrativa. Tesis: 2a./J. 35/2021 (11a.), Segunda Sala, 7 de enter de 2022.