Moisés A. Montiel Mogollón
El artículo 14 de la Ley de Extradición Internacional (LEI en lo sucesivo) prescribe que ningún mexicano puede ser entregado a estado extranjero que lo requiera sino en casos excepcionales a juicio del ejecutivo. Tal prohibición está modulada por la condición contenida en el artículo 15 ejusdem relativa a la adquisición de la nacionalidad mexicana con posterioridad a los hechos objeto de la solicitud de extradición y contiene una alternativa compatible con la obligación de evitar la impunidad en el diverso artículo 32 que habilita al estado mexicano para ejercer jurisdicción -si hubiere lugar a ello- sobre el hecho que la ley señala como delito. Encuentra eco esta prohibición en tratados bilaterales como los suscritos en la materia con Holanda y con Francia, e inclusive en convenios multilaterales que prevén el ejercicio doméstico de la acción penal en caso de rechazo por causa de nacionalidad. Algunos otros tratados, de hecho, no se hacen cargo de tal escenario, como es el caso del tratado con Cuba.
La institución de la excepcionalidad de la entrega de nacionales también encuentra múltiples excepciones en los tratados internacionales (bilaterales y multilaterales) donde se sujeta la entrega a condiciones menos exigentes como la discrecionalidad (caso del tratado de extradición con EE.UU.), o de plano se estima que la nacionalidad no habilita el rechazo de la solicitud, como ocurre con la Convención Interamericana sobre Extradición (de la que México no es parte).
En caso de existencia de tratado aplicable entre las partes, en términos del artículo 3 de la LEI, la extradición pasiva -aquella en que México es requerido a la entrega de una persona- se gobierna por el texto del tratado y supletoriamente por los artículos 5, 6, 15, y 16 de la LEI en cuanto al procedimiento. Sin embargo, del texto del artículo 3 ejusdem destaca la remisión al artículo 15 que contiene la excepción al principio de no entrega de nacionales en caso de que la naturalización sea posterior a la comisión del hecho. Por exclusión, habría que entender que la prohibición de entrega de nacionales también es operativa cuando existe un tratado internacional aplicable, sin perjuicio de que el tratado en cuestión, en tanto lex especialis sí contemple esa posibilidad.
El carácter de ley especial del tratado de extradición encuentra sustento en el artículo 3º de la legislación que regula este procedimiento y, a la vez, en la superioridad jerárquica de los tratados internacionales de cualquier materia frente a las leyes internas como ya lo ha establecido el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Tesis P. IX/2007, que obligan entonces a la interpretación conforme -siempre que sea posible- de la legislación doméstica como lo anotó el Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito en la Tesis PC.I.A. J/171 A (10a).
Lo anterior causaría, por ejemplo, en el caso del tratado México-Estados Unidos, que -en principio y por sola jerarquía- el criterio de excepcionalidad de la entrega de nacionales diera paso al de discrecionalidad contenido en el acuerdo internacional. Sin embargo, atentos al contenido de la Tesis de Jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a) y al párrafo segundo del artículo 1o constitucional, el estándar de excepcionalidad adquiere carácter constitucional -y por tal superior al Tratado México-EE.UU. o a cualquier otro que defina la facultad como discrecional- y prima al ofrecer mayor protección al gobernado y mayor restricción a la autoridad al requerirle motivar el por qué se surte o no la excepcionalidad.
La presente pieza tiene por objeto evidenciar las diferencias entre ambas instituciones y ofrecer una conclusión -compatible con el artículo 1o, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos- sobre cuál de esos parámetros debe prevalecer y por qué.
Discrecionalidad y Excepcionalidad: no son lo mismo aunque “se parezcan igualito”
De acuerdo al Diccionario de la RAE (al cual el autor no es ideológicamente afecto, pero la convención dicta el uso) algo excepcional es aquello que constituye excepción de la regla común o que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez. En cambio, respecto de la discrecionalidad estima -en su segunda acepción- que cuando se dice de una potestad gubernativa se trata de algo “que afecta a las funciones de competencia que no están regladas”. Estas definiciones parecen arrojar luz sobre la diferencia fundamental entre ambos criterios para la entrega de nacionales en casos donde México sea requerido.
La discrecionalidad en la entrega supondría entonces y siempre que la ley lo autorice, la absoluta libertad del estado de conceder o no la entrega sin necesidad de justificación especial. Se convierte entonces en el ejercicio de una facultad potestativa que no requeriría motivación más allá de la indicación de que el estado desea hacer uso de dicha facultad por estimarlo conveniente.
La excepcionalidad, por el otro lado, constituye el caso extraordinario que se separa de la regla común. Esto es coincidente con el texto del artículo 14 LEI ya mencionado líneas arriba. El propio dispositivo sitúa la regla general en la prohibición absoluta de la entrega de nacionales salvo que a juicio del ejecutivo se surta un caso excepcional. Curiosamente, la propia LEI no provee parámetros para justificar dicha excepcionalidad como lo podrían ser la gravedad del delito imputado (que no le aguantaría un round a la presunción de inocencia) o la provisión de reciprocidad llegado el caso (que es una condición consuetudinaria y convencional común en materia de extradición internacional). Javier Dondé Matute, en su obra Extradición y Debido Proceso explica qué “en cada caso la autoridad deberá explicar en qué consiste la excepcionalidad”. Sin embargo, esto no parece viable ya que la falta de prescripción legal sobre cómo valorar la actualización de un caso de excepción forzaría al ejecutivo a sustituirse en el legislativo en la selección de razones para justificar. Normas como la contenida en el artículo 9(1) del Tratado de Extradición México-EE.UU son apenas fundamento que habilita la posibilidad de hacer algo sin que puedan confundirse con motivación, que también es un requisito constitucional para la afectación de derechos a particulares. Allí radica, justamente, la diferencia material entre excepción y discreción. En la primera, se necesita entender cuál es la regla y cómo y cuáles son sus excepciones, mientras que en la segunda, basta con que la ley autorice la decisión sin sujetarla a mayor justificación al entender que se trata de un acto soberano o (a lo Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino o bajo la doctrina del Acto del Estado que está precluido de revisión judicial) bajo la égida del artículo 89, fracción X de la CPEUM.
Aunque no pueda saberse aún el cómo ni el porqué de la justificación de la excepcionalidad, sí podemos concluir que consiste en un estándar más elevado o, en otras palabras, constituye un parámetro de mayor protección o de menor restricción para el gobernado que la discrecionalidad. Ésta última podría encontrar justificación (visto que los artículos 14 y 16 constitucionales ordenan la motivación de todo acto que incida en la esfera jurídica de los gobernados) en la existencia del pacta sunt servanda y de la jerarquía supra-normativa que emana del tratado de extradición en cada caso concreto. Tal suplencia lateral no se advierte actualizable en el caso de la excepcionalidad, de nuevo, por la falta de parámetros legislativamente provistos -al tratarse de una restricción al derecho a no ser expulsado del propio país- para motivar adecuadamente la decisión.
El tratamiento jurisprudencial de la entrega de nacionales: ¿cómo le vamos a quedar mal al vecino?
Buena parte del tratamiento jurisprudencial de la prohibición de entrega de nacionales por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha versado, precisamente sobre los límites y alcances de la discrecionalidad en el contexto del Tratado de Extradición con los Estados Unidos.
Por ejemplo, en la contradicción de tesis 44/2000 que derivó en la jurisprudencia P./J. 11/2001 (10a) del Pleno, con registro digital 190355 de rubro EXTRADICIÓN. LA POSIBILIDAD DE QUE UN MEXICANO SEA JUZGADO EN LA REPÚBLICA CONFORME AL ARTÍCULO 4o. DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO IMPIDE AL PODER EJECUTIVO OBSEQUIARLA, EJERCIENDO LA FACULTAD DISCRECIONAL QUE LE CONCEDE EL TRATADO DE EXTRADICIÓN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, la máxima instancia judicial federal indicó que no existía tensión entre el artículo 4 del Código Penal Federal que establece la base de la jurisdicción territorial, y el artículo 9(1) del Tratado de Extradición. Si bien la ratio decidendi se sostiene toda vez que el Código Penal Federal no parece de posible lectura excluyente con la norma convencional bilateral, sí resulta preocupante que la Suprema Corte no tome nota de la necesidad de motivar la entrega, asumiéndola como una facultad discrecional que no requiere motivación. Sin embargo, criticar este precedente sólo por esa razón sería criticarle al olmo que no diese peras sin perjuicio de que sí sería un obiter dicta necesario en aras de certeza y seguridad jurídica.
La Primera Sala de la SCJN, por su parte, se pronunció directamente en el AR 1932/2003 sobre el punto aquí estudiado en la Tesis 1a. CLXI/2014 (9a), con registro digital 179582 de rubro EXTRADICIÓN DE NACIONALES. EL ARTÍCULO 9o, NUMERAL 1, DEL TRATADO DE EXTRADICIÓN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, QUE PREVÉ LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL PODER EJECUTIVO PARA REALIZARLA, NO VIOLA LA GARANTÍA DE LEGALIDAD al indicar que el carácter discrecional no absuelve de la garantía de fundamento y motivación. Sin embargo, no termina de señalar cómo debe llevarse a cabo tal ejercicio de justificación de aplicación normativa en ausencia de patrones de valoración en la propia LEI.
En el contexto de los Tribunales Colegiados de Circuito, destaca la Tesis I.3o.P 78 P (9a), emanada el Tercer Tribunal Colegiado de Circuito de la Ciudad de México en el AR 193/2005, con registro digital 176550 de rubro EXTRADICIÓN DE NACIONALES. EL PODER EJECUTIVO EN EJERCICIO DE ESTA FACULTAD DISCRECIONAL DEBE MOTIVAR DEBIDAMENTE SI LOS HECHOS IMPUTADOS AL REQUERIDO JUSTIFICAN UN CASO DE EXCEPCIÓN QUE LA HAGA PROCEDENTE, que sí bien apunta que la motivación es ineludible, parecería ofrecer insumos para proveerla cuya génesis no están la propia LEI sino que constituye un ejemplo de “dibujo libre” legislativo que tiene un fuerte aroma a jurisdicción normativa (o usurpación de funciones, si llamamos a las cosas por su nombre), amén de que parece mezclar motivación con mejor protección (que también es una consideración necesaria, incluso si es ajena a la satisfacción de la motivación como requisito de validez y eficacia).
De lo anterior, sabemos que la judicatura federal ha sido consistente en indicar que la motivación constituye un requisito sine qua non para poder entregar a mexicanos incluso cuando una norma convencional estima tal posibilidad. En ese sentido, parecería que desde el lado pretoriano no hay una diferenciación entre la excepcionalidad y la discrecionalidad. Sin embargo, se advierte que no ha habido aún -al menos de los precedentes aquí consultados- un análisis que verse directamente sobre dónde deben ser hallados los parámetros para tal motivación cuando la propia LEI no los aporta y no le es dable al Poder Judicial sustituirse en el legislativo para decidir tales motivos.
La jugarreta del legislador: la entrega de nacionales como un supuesto de motivación imposible
Como ya se ha apuntado, la falta de elementos a valorar en la LEI causa una situación donde el fundamento para entregar nacionales es indudable. Sin embargo, al no incluir la ley los supuestos claros, previsibles y ciertos que podrían dar pie a tener por acreditada tal excepcionalidad la motivación resulta frustrada.
La respuesta de la Segunda Sala ha sido la confusión (en el sentido de mezclar) de la fundamentación con la motivación. Prueba de ello -en el propio procedimiento de extradición pero con referencia a la detención provisional- lo es la Tesis 2a. XLVII/2002 de la Segunda Sala, con registro digital 187226 y de rubro EXTRADICIÓN. LA DETENCIÓN PROVISIONAL PARA ESE FIN, PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 17 DE LA LEY DE EXTRADICIÓN INTERNACIONAL Y 11 DEL TRATADO DE EXTRADICIÓN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, NO ES INCONSTITUCIONAL donde razona -en analogía del artículo 119, párrafo tercero constitucional- que la propia Constitución dice que el auto del juez que mande a cumplir la requisitoria de detención provisional será suficiente para “motivar la detención” hasta por sesenta días naturales. Lo que no atiende la Constitución -ni la tesis citada- es cómo motiva el juez la detención de conformidad con la propia LEI, respecto de la cual hay un debate pendiente sobre si le aplica o no el CNPP por lo que hace a la detención provisional y la formal en cuanto a la procedencia de la restricción de libertad.
Sin perjuicio de lo anterior, es menester insistir en que la entrega de un nacional debe tener parámetros de motivación claramente definidos por ley toda vez que se trata de una restricción a un derecho humano. Particularmente, el contenido en el artículo 22(5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece -sin ambages ni grises de ningún tipo- que nadie puede ser expulsado del territorio del estado del cual es nacional.
Debe entenderse que el derecho invocado no es un derecho absoluto. De hecho, el artículo 22 de la CADH es de los que más restricciones contiene en su propio texto en todo el Pacto de San José. Incluso en ausencia de restricciones específicas, casi todos los derechos de la CADH pueden ser limitados, reglamentados o restringidos siempre que se cumplan las condiciones estipuladas en los artículos 30 y 32 ejusdem y que el ejercicio restrictivo sea conforme a los parámetros indicados en el diverso artículo 29(a) de la Convención.
Particularmente en el artículo 30 de la CADH se establece lo que -a grandes rasgos- son los parámetros mínimos para la restricción ordinaria a derechos humanos. Esto es: las restricciones deben estar contenidas en ley, deben obedecer a razones de interés general y sólo aplicarse en estricto seguimiento del fin legítimo que persiguen.
De este test tripartito, que la propia Corte IDH desarrolló in extensu en la OC-6/86 de 9 de mayo de 1986 y considerando la ausencia de una restricción constitucional expresa al derecho contenido en el artículo 22(5) de la CADH que deba forzosamente prevalecer sobre el Pacto de San José, la posibilidad de aplicar restricciones -en este caso extraditar a un nacional- al derecho a no ser expulsado del territorio del estado del cual se es nacional no se cumple por el primer paso: si bien la posibilidad o competencia consta en ley, la falta de términos y condiciones claras de análisis de procedibilidad en clave de justificación -esto es, motivación dentro de los márgenes indicados por ley- resulta imposible como ya apuntábamos y, por ende, conjuga un supuesto de arbitrariedad en la aplicación de una competencia que sí tiene génesis en ley. A este respecto, la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte IDH ha dado a entender que la arbitrariedad es el supuesto de actuación que se conjuga -entre otros caso- cuando ocurren abusos, irregularidades, o excesos en la ejecución de una atribución legal. Entre ellas, la falta de motivación de un acto que sí está competencialmente atribuido a una autoridad por ley actualiza tal actuación.
En obvio de mayores divagaciones, llegados a este punto la conclusión parece ser meridianamente clara: hasta que el legislador -y sólo el legislador- no provea los supuestos claros, o al menos parámetros razonables para que el Juez de Distrito y la Secretaría de Relaciones Exteriores puedan valorar sí se surte o no verdaderamente un caso excepcional, la extradición de nacionales será forzosamente violatoria del requisito constitucional de motivación y, por ende, inconstitucional e incapaz de surtir efecto jurídico alguno.