Algunas consideraciones sobre la regla de exclusión como remedio aplicable a la prueba ilícita en México | Parentessis legal

Algunas consideraciones sobre la regla de exclusión como remedio aplicable a la prueba ilícita en México

Dr. Jorge Alonso Campos Saito

“…los procesos judiciales constituyen un contexto muy especial;

porque las partes y el juez no pueden valerse de cualquier medio

posible para buscar la verdad (ya que este ámbito está regido por

muchas reglas acerca de la admisibilidad y la pretensión de la prueba) …”

TARUFFO

I. A manera de introducción

 

De conformidad con el artículo 20 constitucional, apartado A, fracción IX, “Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.

Con lo anterior, se elevó a rango constitucional la regla de exclusión de la prueba ilícita de origen jurisprudencial norteamericano, la cual, previo a la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, había sido reconocida, también jurisprudencialmente por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el marco del sistema penal tradicional o mixto.

Al respecto, el artículo 264 del Código Nacional de Procedimientos Penales (en adelante “CNPP”), considera como prueba ilícita a cualquier dato o prueba obtenidos con violación de derechos fundamentales, la cual será motivo de exclusión o nulidad.

Se agrega en el referido numeral que, las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el Juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.

Dado que el proceso penal está integrado por tres etapas (inicial, intermedia y juicio), y que éstos a su vez se integran por dos fases, cabría preguntarse y reflexionar acerca de si cuando el CNPP refiere que puede promoverse la nulidad de la prueba ilícita “en cualquier etapa del proceso”, en efecto ello implica que es posible hacerlo en cualquier audiencia y en específico en la de juicio; ello porque de acuerdo con el diseño del proceso se supone que, previamente, en la etapa intermedia, debieron ser depurados tanto los hechos materia de la acusación controvertidos, como los medios de prueba que servirán de base para juzgar el caso.

En las líneas siguientes, se tratará de dilucidar el anterior cuestionamiento, tomando en consideración, entre otras cosas, la finalidad de cada una de las etapas del proceso penal, así como los efectos que produce la declaración de nulidad de la prueba ilícita.

II. Prueba ilícita y prueba ilegal

Un primer aspecto a considerar, es sobre qué tipo de datos o prueba procede la declaración de nulidad.

Así, es preciso señalar que no es lo mismo la prueba ilícita que la ilegal o irregular.

Por prueba ilícita, tal como la define la Constitución Federal, debe entenderse aquella que se obtiene con vulneración a derechos fundamentales. Ejemplo de ello sería la obtenida con motivo de un ingreso ilegal a un domicilio particular, esto es, sin que preceda una orden de cateo o autorización de su propietario o poseedor; o de una escucha ilegal (sin autorización judicial) de conversaciones privadas.

En cambio, prueba ilegal o irregular, es aquella que es obtenida, ofrecida, admitida o reproducida (desahogada) con infracción a las normas del ordenamiento procesal, en particular, a las que regulan el procedimiento probatorio.

Dicha distinción no es ociosa, porque de ello podrá advertirse cuál sería la consecuencia en uno u otro caso.

Así, respecto de la prueba ilícita, dado que no puede surtir efecto alguno dentro del proceso, por ende, no podría ser incorporada ni servir de sustento para la emisión de la sentencia.

A su vez, por lo que ve a la prueba irregular o ilícita, ésta solo podría declararse nula o bien excluirla, siempre que no exista saneamiento o convalidación en términos de los artículos 99 y 100 del CNPP.

Ello es así, porque a diferencia de la prueba ilícita que importa vulneración a derechos fundamentales, por lo que no puede surtir ningún efecto en el proceso y, por ello, debe decretarse su nulidad o exclusión; en cambio, dado que la prueba ilegal solo importa afectación a formalidades procedimentales, éstas pueden ser saneadas, o bien, convalidadas siempre y cuando con ello no se afecten derechos fundamentales del imputado o de la víctima u ofendido; pues solo en este último supuesto podrán ser excluidas en la etapa intermedia.

La distinción referida también resulta útil tratándose del momento en que debe hacerse valer, bien sea su nulidad o su exclusión, como más adelante se verá.

III. Las etapas del proceso penal acusatorio en el CNPP

En el artículo 211 del CNPP se establece que son tres las etapas que integran el procedimiento penal acusatorio: la de investigación, la intermedia o de preparación al juicio y la de juicio.

Cada una de ellas cumplen con determinados objetivos dentro del proceso penal; así, la de investigación, que se divide en dos fases: de investigación inicial o preliminar y complementaria, se realizan actos de investigación para obtener datos de prueba que permitan esclarecer los hechos que se investigan y servir de sustento para ejercer la acción penal, la acusación en contra de la persona imputada y la reparación del daño.

Esos datos, siempre que se adviertan idóneos y pertinentes, servirán de sustento para el dictado de diversas determinaciones, entre ellas, el auto de vinculación a proceso y las medidas cautelares, en su caso; más adelante, esa referencia al contenido de un medio de convicción aún no desahogado, podrá constituir elementos o medios de prueba susceptibles de ser ofrecidos en la etapa intermedia o de preparación a juicio.

Esta última, igualmente consta de dos fases, una escrita y otra oral; al igual que la audiencia inicial, se verifica ante el Juez de control y su objetivo primordial es la de perfeccionar el ejercicio de la acción penal, dando a conocer la acusación, así como ofrecer, admitir o excluir los medios de prueba, depurar los hechos controvertidos y determinar el daño causado por el delito o delitos que serán materia de la audiencia de juicio.

En su fase oral, que inicia con la celebración de la audiencia intermedia y concluye con la emisión del auto de apertura a juicio oral, tiene lugar -como se señaló-, la depuración de los medios de convicción que constituirán la prueba que habrá de rendirse en el juicio, esto mediante su admisión o exclusión.

Respecto de esto último, el artículo 346 del CNPP señala que, serán objeto de exclusión aquellos medios de prueba cuando: 1. No se refieran directa o indirectamente al objeto de la investigación (idoneidad) y sean útiles para el esclarecimiento de los hechos (utilidad y trascendencia); 2. Cuando se ofrezcan para generar efectos dilatorios, sea por: a) sobreabundantes; b) impertinentes (pertinencia); o, c) innecesarias[i]3. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales (licitud); 4. Por haber sido declaradas nulas; 5. Por contravenir disposiciones del CNPP para su desahogo; y, 6. En los casos de delitos contra la libertad y seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual, pretenda rendirse sobre la conducta sexual anterior o posterior de la víctima.

Conforme a lo dispuesto por el referido numeral, al menos visto de manera aislada, parecería que el legislador da el mismo tratamiento tanto a la prueba ilícita como a la ilegal o irregular, pues en ambos supuestos procede su exclusión; sin embargo, considero que la interpretación a dicho numeral debe hacerse en forma sistemática con lo dispuesto en el capítulo VII (Nulidad de actos procesales) del Título IV del CNPP.

De acuerdo con ello, serían objeto de exclusión los medios de prueba ilícitos, así como los que hubieran sido declarados nulos, y bastaría con justificar que se está en esos supuestos para que se les expulse del proceso, dado que no pueden tener efecto jurídico alguno; en cambio, tratándose de medios de prueba ilegales o irregulares, sólo podrían ser objeto de exclusión cuando no hayan sido previamente saneados o convalidados, siempre y cuando no se afecten derechos fundamentales del imputado o de la víctima u ofendido.

En efecto, habrá casos en los que la irregularidad en el ofrecimiento del medio de prueba pueda ser subsanado y ameritaría una previa discusión; es decir, no basta con señalar y justificar que el medio de prueba es ilegal o irregular, y que por tal motivo debe excluirse, sino que, además, debe establecerse que esa irregularidad no fue o no puede ser saneada, o bien, que ya se encuentra convalidada.

La afirmación anterior tiene trascendencia a la hora de hacer los planteamientos correspondientes ante el Juez de control, como se verá más adelante.

La última etapa del proceso es la de juicio oral. Inicia con la audiencia de juicio y concluye cuando el Tribunal de enjuiciamiento emite una sentencia absolutoria o de condena respecto de los hechos y delitos materia de la acusación; en su caso, individualiza la sanción e impone las penas, incluido lo relativo a la reparación del daño.

Es en esta etapa en la que las partes llevan a cabo un conjunto de actuaciones procesales tanto en las fases de alegatos de apertura y de clausura (argumentar y refutar), como en la práctica de la prueba (técnicas de litigación: interrogatorios, contrainterrogatorios, objeciones, uso de registros, incorporación de prueba material y alegaciones).

Lo anterior, con el propósito de establecer sus respectivas teorías del caso (fáctica, jurídica y probatoria) que, dicho de manera muy simplificada, son las afirmaciones que cada parte realiza sobre lo ocurrido, esto es, sobre los hechos materia de la acusación; de manera que, tratándose del fiscal, es a quien corresponde acreditar su teoría del caso, por tener la carga de probar la acusación, más allá de toda duda razonable, a efecto de vencer la presunción de inocencia que opera en favor de la persona acusada.

Como se ve, cada una de las etapas y en particular la inicial e intermedia, cumplen con diversos objetivos, y si bien cuentan con finalidades específicas, éstas, en realidad, respecto del proceso penal en su conjunto, al menos en el proceso ordinario, podríamos conceptualizarlas como secundarias[ii], en tanto que su finalidad principal será la de preparar y depurar los hechos así como los medios de convicción que habrán de ser producidos, analizados y valorados en la audiencia de juicio oral.

Medios de convicción que, una vez producidos (desahogados) en la audiencia de juicio, formaran el conjunto probatorio que habrá de ser valorado por el tribunal de enjuiciamiento –junto con los acuerdos probatorios y otros medios de convicción que excepcionalmente pueden ser incorporados en el juicio[iii]-, de manera libre y lógica, y constituirán la base para la emisión del fallo correspondiente.

Ese conjunto de medios de convicción, se configura, fundamentalmente, a partir de la admisión y exclusión de medios de prueba en la etapa intermedia, salvo, claro está, los medios de prueba nueva (supervenientes o que no fueron ofrecidas oportunamente por no tener conocimiento de ellas) y de refutación que se ofrecen ante el Tribunal de enjuiciamiento, pero que, en realidad, en la práctica, son excepcionales.

De manera que, en principio, son los medios de prueba admitidos en la audiencia intermedia y que se precisan en el auto de apertura a juicio, los que constituirán la materia prima del juicio.

IV. ¿Es posible pedir la nulidad o exclusión de un medio de prueba en la audiencia de juicio?

De conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 264 del CNPP, las partes pueden hacer valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el Juez o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.

Esta alusión al Juez (de control) o Tribunal (de enjuiciamiento), pone de manifiesto de que sí es dable hacer valer la nulidad de un medio de prueba, tanto en las etapas inicial e intermedia –aunque en este caso propiamente sería su exclusión-, como en la etapa de juicio, salvo que esto último será por excepción.

En efecto, por regla general, no debería ser permitido un incidente de nulidad de la prueba en la audiencia de juicio, o al menos no hasta después de que dicho medio de convicción haya sido desahogado.

Se afirma lo anterior, dado que el hecho de que el medio de prueba hubiese sido admitido en la audiencia intermedia y precisado en el auto de apertura, supone que, lo relativo a su nulidad o exclusión, ya fue materia de pronunciamiento por el Juez de control; pues conforme al derecho a contar con una defensa técnica, no se entendería que no se hubiera hecho valer en las etapas previas al juicio[iv].

De manera que, como el Tribunal de enjuiciamiento no tiene manera de saber qué fue lo que, en su caso, determinó el Juez de control al respecto, pues esos pormenores no se señalan en el auto de apertura a juicio -así como tampoco se deben señalar los medios de prueba excluidos-; de admitirse sin mayor consideración que es posible hacer valer la nulidad de los medios de prueba en la etapa de juicio oral, ello podría generar que exista más de un pronunciamiento, incluso, que éstos sean contradictorios, lo que sin duda generaría inseguridad jurídica, pues se estaría,  en la práctica, reexaminando un tópico previamente determinado.

Aunado a lo anterior, se tiene que en la fracción II del artículo 482 del CNPP, establece como una de las causas para la reposición del procedimiento en la apelación interpuesta en contra de la sentencia dictada en el juicio, el que no se desahoguen en la audiencia de juicio oral las pruebas que fueron admitidas.

Así, de no desahogarse los medios de prueba admitidos en el auto de apertura a juicio, ello podría dar lugar a la reposición de la audiencia de juicio; motivo por el cual, en principio, la nulidad que se hiciera valer en la etapa de juicio, no podría tener por objeto que el medio de convicción de que se trate no se desahogue, pues -se reitera-, ello solo sería posible si se hubiera hecho valer en la etapa intermedia y se hubiera determinado su exclusión.

Por ende, si llegó al juicio oral, no será propiamente un tema de nulidad, sino de valoración probatoria; pues la prueba admitida además de ser desahogada o producida, debe ser valorada; de ahí que, por regla general, no sea procedente.

V. ¿Cuándo o en qué momento hay que pedir la nulidad de la prueba?

Lo primero que habría que decir es que la nulidad de la prueba se puede pedir dentro de otro acto procesal, por ejemplo, en la audiencia inicial, bien sea durante el control de la detención o en el debate sobre la vinculación, o también es posible que sea solicitada en una audiencia incidental, el propósito en ambos casos será expulsar la prueba ilícita del proceso.

De solicitarse en la audiencia intermedia, su objetivo será que se excluya, esto es, que no forme parte del conjunto de medios de convicción que habrán de desahogarse en la audiencia de juicio oral.

Ahora bien, el proceso penal es estratégico, por tanto, corresponde a la defensa advertir cuál es el mejor momento para hacer valer la nulidad de la prueba, según el conocimiento que tenga del asunto y de acuerdo con las posibles consecuencias que se generen.

Así, de solicitarse en la audiencia inicial, tendrá que analizarse si lo hace valer en el control de la detención o bien en la discusión sobre la vinculación a proceso; en el primer caso, tendría como finalidad que se decretara la ileglidad de la detención, por lo que, el punto trascendente a evaluar, será si en verdad se alcanzará ese objetivo pues, por ejemplo, si se hace depender de la demora en la puesta a disposición inmediata de la persona detenida ante la autoridad ministerial, deberá considerarse que sólo serán declarados ilícitos, aquéllos datos de prueba produccidos o introducidos durante la prolongación injustificada[v]; puesto que, como la Primera Sala de la Suprema Corte lo ha referido, las pruebas obtenidas estrictamente con motivo de una detención en flagrancia no pueden ser invalidadas por actos posteriores[vi].

A su vez, si se solicita al discutir lo relativo a la vinculación a proceso, deberá de analizarse si, con motivo de ello, y de resultar favorable, podría obtenerse un auto de no vinculación a proceso; pues de no ser así, no resultaría de interés hacerlo valer en ese momento, pues podría tener como efecto alertar a la fiscalía para que “mejore” su investigación.

Por otra parte, si se solicita en una audiencia específica de nulidad, debe tomarse en cuenta que, si se desestima no sería apelable, por no ser una de las determinaciones sobre las que expresamente procede ese recurso (art. 367 CNPP).

De solicitarse la nulidad (exclusión) en la audiencia intermedia, debe considerarse que el efecto no será inmediato, pue en este caso el objeto no será el obtener la libertad inmediata de la persona acusada, sino la de hacer un “hueco” en la teoría del caso de la fiscalía.

Las anteriores cuestiones, entre muchas otras, son las que deberá de tener en consideración la defensa, a efecto de determinar cuá es el mejor momento procesal para hacer valer la ilicitud de la prueba, de acuerdo con el impacto que ello tendrá en el desarrollo del proceso.

VI. La nulidad de la prueba en la etapa de juicio.

Como previamente se señaló, la nulidad de la prueba en la etapa de juicio debe ser excepcional. Pues como también se precisó, su efecto no será el que no se lleve a cabo su desahogo sino el que no se le otorgue valor probatorio alguno a la hora de tomar la decisión; es decir, que no forme parte del conjunto probatorio con base en el cual se resolverá en definitiva el asunto.

Teniendo lo anterior en consideracion, el momento para solicitarlo será, precisamente, posterior a que se halla llevado a cabo su desahogo, con base en la información obtenida del propio órgano de prueba o de otros previamente desahogados, con los que podrá esgrimirse el argumento pertinente para evidenciar su ilicitud.

Es decir, al tratar de evidenciar la ilicitud de una prueba que ya fue desahogada, no se debe limitar a aludir a cuestiones ocurridas en etapas previas, pues ello debió de haberse aludido para su exclusion en la audiencia intermedia, sino que se deben basar los argumentos en la información obtenida como resultado de su desahogo en la audiencia de juicio.

Al final -como se señaló-, de lo que se trata es evitar que a dicha prueba se le otorgue valor probatorio a la hora de emitir el fallo correspondiente.

Y para el caso de que el argumento no prospere, habrá la posibilidad de controvertirlo en apelación, o bien, en el amparo directo para el caso de haber trascendido al resultado del fallo.

VII. A manera de conclusión: algunas ideas sobre cómo solicitar la nulidad de la prueba ilícita.

Sin pretender ser exhaustivo o querer establecer que exista una sola manera de hacer valer la nulidad de la prueba ilícita, me atrevo a proponer, desde mi visión como persona juzgadora, algunos consejos sobre cómo solicitarla.

En primer lugar, deberá precisarse cuál es el acto o actos concretos, o datos, en su caso, sobre los que se está solicitando la nulidad; esto, aunque podrá parecer obvio, en muchos de los casos no se realiza con claridad, y es fundamental que desde el inicio de la intervención se precise cuáles son, en concreto, esos actos o datos sobre los cuales se habrá de argumentar debe declararse su nulidad.

Como segundo punto, deberá señalarse de manera clara y precisa cuál es el derecho o subderechos específicos que se vulneraron en el particular, por ejemplo, inviolabilidad del domicilio, secrecía de las comunicaciones, malos tratos, etcétera; por tanto, deberá evitarse manifestaciones genéricas, tales como que se violan derechos humanos, la Convención Americana o el debido proceso.

En un tercer momento, se deberá argumentar cómo es que se generó esa afectación, esto es, de qué manera se vulneró el derecho fundamental de que se trate. Se trata de evidenciar argumentativamente la afectación o lesión al derecho fundamental de que se trate, que torna ilícito el acto o dato correspondiente.

Como cuarto paso, deberá evidenciarse cuáles son los antecedentes de investigación de los que se desprenden los hechos que antes se mencionaron; es decir, con qué medios de convicción se corrobora lo previamente argumentado: que el acto o dato de que se trate, fue obtenido con vulneración de derechos fundamentales (ilicitud) o contraviniendo las disposiciones procesales (ilegalidad).  

Como quinto punto, siempre será conveniente invocar jurisprudencia, tesis o precedentes aplicables al caso, preferentemente nacionales y complementariamente internacionales -criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-[vii].

Al respecto, es importante señalar que al invocar o aludir el criterio o jurisprudencia, debe evitarse su lectura íntegra; bastará, por ejemplo, con citar el rubro y registro electrónico, además de la autoridad que la emite, y dar las razones que la sustentan.

Finalmente, debe reiterarse la solicitud de la nulidad de manera argumentativa.

Los anteriores pasos no garantizan, desde luego, que nos den la razón; pero al menos, sí posibilita que la persona juzgadora realice un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada

[i] De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 346 del CNPP, serán medios de prueba a) sobreabundantes: por referirse a diversos medios de prueba del mismo tipo, testimonial o documental, que acrediten lo mismo, ya superado, en reiteradas ocasiones; b) Impertinentes: por no referirse a los hechos controvertidos, o c) Innecesarias: por referirse a hechos públicos, notorios o incontrovertidos.

[ii] Con lo anterior no quiero decir que las etapas previas al juicio no sean importantes; a lo que hago referencia es que dentro del proceso penal acusatorio el momento estelar, en donde cobran vigencia la totalidad de principios que lo sustentan es, precisamente, la etapa de juicio oral. Y que las etapas previas lo que hacen es preparar el material que será producido y analizado en el juicio.

[iii] Ver CNPP,  artículos: 304. Prueba anticipada; 386. Excepción para la incorporación por lectura por lectura de declaraciones anteriores y 390. Medios de prueba nueva y de refutación.

[iv] Al respecto, al resolver el amparo directo en revisión 669/2015, la Primera Sala de la SCJN, emitió el criterio siguiente: Tesis: 1a. LII/2018 (10a.), Registro digital: 2017059, Rubro: ETAPA INTERMEDIA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO. UNO DE SUS OBJETIVOS ES DEPURAR EL MATERIAL PROBATORIO QUE SE VA A DESAHOGAR EN JUICIO ORAL, EXCLUYENDO AQUEL QUE SE HAYA OBTENIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. En dicha tesis, en la parte final de su texto, se señala: “No hay que perder de vista que para que el nuevo sistema de justicia penal funcione adecuadamente es necesario que las cuestiones relativas a la exclusión probatoria derivada de violaciones a derechos fundamentales, queden definitivamente dilucidadas de forma previa a la apertura del juicio oral, de tal manera que el juzgador en esta última etapa tenga como función exclusiva el análisis de las pruebas para determinar la existencia del delito y la responsabilidad del acusado.”

[v] Tesis: 1a. CCII/2014 (10a.). Registro digital: 2006471. Rubro: DERECHO DE LA PERSONA DETENIDA A SER PUESTA A DISPOSICIÓN INMEDIATA ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO. LA RETENCIÓN INDEBIDA GENERA COMO CONSECUENCIAS Y EFECTOS LA INVALIDEZ DE LOS DATOS DE PRUEBA OBTENIDOS DIRECTA E INMEDIATAMENTE EN AQUÉLLA, AL SER CONSIDERADOS ILÍCITOS.

[vi] Tesis: 1a. LIII/2014 (10a.). Registro digital: 2005527. Rubro: DERECHO FUNDAMENTAL DEL DETENIDO A SER PUESTO SIN DEMORA A DISPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. ALCANCES Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS GENERADAS POR LA VULNERACIÓN A TAL DERECHO.

[vii] Al respecto debe tomarse en consideración lo dispuesto en la tesis: P./J. 21/2014 (10a.), registro digital: 2006225, de rubro: JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.