Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
La Corte IDH usa a la CPEUM como laboratorio de experimentos. De los cinco casos en los que se ha pronunciado sobre la convencionalidad de normas constitucionales, tres han sido contra el Estado mexicano.[1] Por eso es especialmente llamativo el caso Digna Ochoa.[2]
En ese caso, las omisiones del MP se llevan casi toda la atención. Pero es interesante que, como medida reparatoria, la Corte IDH le tomó la palabra al Estado mexicano y ordenó reformar la CPEUM como garantía de no repetición.
Esto contrasta con la jurisprudencia sobre la inconvencionalidad de normas constitucionales. Previamente se había pronunciado sobre la inconvencionalidad de normas constitucionales presentes, pero en Digna Ochoa la Corte IDH ordena la introducción de una norma ausente.
Esto significa que no solo la presencia de normas constitucionales resulta violatoria de la CADH. También su ausencia. Sin embargo, que falte una norma convencionalmente necesaria no significa que ésta deba tener forma o rango constitucional.
Pese a ello, la Corte IDH ordenó al Estado mexicano elaborar, presentar e impulsar, a través de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, una iniciativa de reforma constitucional para dotar de autonomía e independencia a los Servicios Periciales. Además, los servicios periciales deben ser especializados, imparciales, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica y de gestión, y capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y sobre su organización interna.
Por ello, en este artículo contrastaré la jurisprudencia sobre normas constitucionales inconvencionales frente al caso Digna Ochoa, y la concepción de los derechos que subyace a ambas líneas jurisprudenciales; luego criticaré la idea de que la jurisprudencia interamericana funcione como impronta para el diseño constitucional.
A. Doctrina interamericana sobre constituciones inconvencionales
A.1 Hay inconvencionalidad por comisión cuando las constituciones violan los límites convencionales
La jurisprudencia interamericana sobre la inconvencionalidad de las constituciones es sobria, sino es que hasta tímida.[3] Probablemente, porque declarar la inconvencionalidad de una constitución implica sostener que la existencia de una norma de máxima jerarquía nacional configura un ilícito internacional.
Por eso la Corte IDH se limita a declarar la incompatibilidad entre la constitución y la CADH cuando detecta un conflicto normativo suficientemente claro.[4] Y no basta afirmar retóricamente que una constitución es inconvencional. Es necesario acreditar que entre la constitución y CADH hay una relación de incompatibilidad expresa.[5]
Esto significa que la Corte IDH entiende a la CADH como un piso mínimo.[6] Así, un acto estatal que esté por debajo del mínimo convencional es inconvencional. Esto incluye a las normas constitucionales.
El detalle no está declarar la inconvencionalidad, sino en cómo se declara; por eso es interesante el desarrollo jurisprudencial sobre normas constitucionales inconvencionales. De un inicio envalentonado y frontal (casos Olmedo Bustos y Boyce) transitó a la deferencia al poder reformador –y al poder político– (casos Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez), pasando por la interpretación conforme a la CADH (caso Radilla).
En Olmedo, ordenó a Chile suprimir [de la constitución] la censura previa para permitir la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”.[7] En Boyce, condenó a Barbados a que modificara su constitución para eliminar el efecto del artículo 26 de la constitución [que impedía la revisión judicial de] las leyes preconstitucionales.[8]
En Radilla Pacheco, la Corte IDH no estimó necesario reformar la CPEUM para armonizarla con la CADH; bastó entenderla en los términos prescritos en la sentencia. De modo que para definir la competencia material y personal de la jurisdicción militar, la interpretación del artículo 13 de la CPEUM debe adecuarse a la jurisprudencia interamericana.[9]
Sin embargo, ¿Cuál es el umbral de inconvencionalidad? ¿Qué motiva a la Corte IDH a optar por declarar formalmente la inconvencionalidad o para convencionalizarla vía interpretativa? ¿La inconvencionalidad ordinaria es tolerable, pero la radical no? ¿Hay inconvencionalidades aceptables y otras inaceptables?
En Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez la Corte IDH ordenó dejar sin efectos la normatividad sobre el arraigo como medida de naturaleza pre-procesal restrictiva de la libertad para fines investigativos[10] y armonizar la PPO con la jurisprudencia interamericana.[11] Sin embargo, no definió si esto se resuelve por interpretación o por reforma constitucional; probablemente porque se trate de un gesto de deferencia al Estado mexicano.
A.2 Hay inconvencionalidad por omisión cuando las constituciones son convencionalmente insuficientes
Cuando la CADH tiene una función vinculante funciona como piso mínimo sobre el que se protegen los derechos humanos en el ordenamiento jurídico nacional. Pero también es posible entenderla como un proyecto normativo acabado. Como si fuera un techo.
Cuando esto sucede, el Estado no sólo debe abstenerse de expedir normas inconvencionales –incluidas las normas constitucionales–. Además debe ejecutar correctamente el contenido jurídico contenido en la CADH, y que la Corte IDH discierne misteriosamente en su jurisprudencia.[12]
Así, los derechos humanos funcionan como un huevo que contiene todo el ordenamiento jurídico,[13] y que los Estados deben ejecutar correctamente conforme a la jurisprudencia del oráculo interamericano. Y como el contenido normativo del huevo es suficientemente denso, se pueden extraer innumerables normas implícitas.[14]
Desde esta perspectiva se entiende que, en Digna Ochoa, la Corte IDH afirmara que las deficiencias en la recolección de prueba, contradicciones en la recolección de datos, y deficiencias en la cadena de custodia fueron conductas violatorias a los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH. Y que la mejor manera de garantizar que estas violaciones a derechos humanos no se repitan es con una iniciativa de reforma constitucional para dotar de autonomía e independencia a los Servicios Periciales.[15]
Para llegar a esta conclusión, hace falta sobreinterpretar los artículos 8.1 y 25.1 hasta hacerlos decir que el debido proceso y la tutela judicial efectiva incluyen servicios periciales constitucionalmente autónomos a cargo del Estado. Como si esos rasgos institucionales estuvieran contenidos en la CADH, y solo hiciera falta algún misterioso conocimiento o hablar el lenguaje de los derechos para que la convencionalidad invisible se revelara ante nuestros ojos.
En ese sentido, la Corte IDH vincula al Estado a un parámetro de convencionalidad invisible para subsanar la ausencia de una norma fantasma.
Y aunque el derecho internacional de los derechos humanos es indeterminado,[16] no por eso es un cajón de sastre del que salgan deberes implícitos para el Estado que no se desprenden de la interpretación de su texto.[17] Como, por ejemplo, que garantizar el debido proceso y las garantías judiciales dependa de que exista un organismo constitucional autónomo.
El texto de la CADH acota sus posibilidades de interpretación. Y es cuando menos deshonesto –si no es ilegítimo– sostener interpretaciones exageradas de los derechos humanos, o hacerlos que digan cualquier cosa solo porque suena mejor que el texto que los reconoce.[18]
B. La convencionalización de la constitución como perfeccionamiento constitucional
B.1 Convencionalización judicial de la constitución para depurarla de cláusulas inconvencionales
La convencionalización de la constitución corre a cargo del poder judicial.[19] Ésta consiste en depurar la constitución de normas incompatibles con la CADH mediante interpretaciones aditivas, sustractivas o mixtas, de conformidad con la jurisprudencia y los tratados internacionales del sistema interamericano.
Esto presupone la existencia de una norma. De forma y rango constitucional. Y un contenido normativo que es inconvencional. Esto activa el deber de los Estados parte, al tenor de la doctrina del control de convencionalidad, de abstenerse de aplicar esas normas inconvencionales o perfeccionar su contenido en vía interpretativa.
En el fondo subyace la idea de que la constitución de los Estados parte –y todo su ordenamiento jurídico– es un objeto convencionalmente deficiente. Y por obra y gracia del artículo 2 de la CADH, los Estados deben iniciar una empresa de perfeccionamiento del derecho nacional a cargo de los tribunales.
B.2 Convencionalización formal de la constitución para perfeccionarla por encargo de la Corte IDH
En Digna Ochoa, la Corte IDH elevó la apuesta. Ya no basta con no expedir normas constitucionales inconvencionales, y –en su caso– perfeccionarla por vía interpretativa.
Ahora también es necesario expedir las normas constitucionales convencionalmente necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en la CADH. Esto convierte a las constituciones en un instrumento de ejecución de la CADH,[20] que repite como loro jurídico uniformado en clave interamericana[21] la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH –que no es políticamente neutra–.[22]
Pero la ambición hace que se le vean las costuras a esta apuesta. La idea de la Corte IDH es que el Estado mexicano introduzca en la CPEUM –vía reforma constitucional– una norma que actualmente no existe. O una norma fantasma.
Esa norma tiene que dotar a los servicios periciales de autonomía constitucional; es decir, de independencia respecto de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Y además debe disponer que los servicios periciales sean especializados, imparciales, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica y de gestión, y capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y sobre su organización interna. Todo lo anterior para cumplir con los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH.
Sin embargo, esto revela que convencionalizar las constituciones depende de la iniciativa política de los Estados por dos razones. La primera –y la más evidente– es que hace falta crear nuevas normas constitucionales para perfeccionar la constitución a través de una reforma –a la que hay que darle seguimiento– que resulte en una norma que disponga lo que la Corte IDH ordenó.
La segunda razón es que la Corte IDH reconoce que los poderes judiciales no son el órgano estatal idóneo para convencionalizar las constituciones. Al menos no en los ambiciosos términos de la sentencia de Digna Ochoa.
Por otro lado, es notorio que la Corte IDH intenta vender gato por liebre. Esto obedece a que la Corte IDH disfraza la necesidad de una norma que garantice autonomía para los servicios periciales como la necesidad de que esa norma fantasmal tenga rango constitucional. Porque, incluso si admitimos que de los artículos 8 y 25 de la CADH exigen la autonomía constitucional de los servicios periciales, del artículo 2 de la CADH no se sigue que esa norma fantasma deba tener forma constitucional. Eso ya es activismo judicial interamericano.[23]
En todo caso, la necesidad de la autonomía se desprende de la arquitectura de la CPEUM, no de la CADH. Esto es una intromisión –dijera Malarino– de la Corte IDH en la definición de los contenidos constitucionales de la CPEUM. Y no tengo claridad respecto a la legitimidad de esto.
C. Conclusiones
Digna Ochoa se separa del resto de la jurisprudencia interamericana sobre disposiciones constitucionales. Y aunque es una solución creativa a un problema que aqueja al Estado mexicano en materia de investigación criminal, la creatividad judicial no dota de legitimidad a la jurisprudencia interamericana.
Especialmente si eso implica convertir a la CADH en un cajón de sastre del que la Corte IDH saca las normas que guste y mande, y que las constituciones de los Estados parte se vuelvan en un loro jurídico que simplemente repita en forma constitucional el último grito de la moda del evangelio interamericano.
Pues del deber de armonizar el derecho interno a la CADH no se desprende que las normas convencionalmente necesarias tengan forma y rango constitucional, y la arquitectura de las constituciones de los Estados parte no es asunto de la Corte IDH.
[1] Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209; Caso Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de noviembre de 2022. Serie C No. 470; Caso García Rodríguez y otro Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de enero de 2023. Serie C No. 482.
[2] Corte IDH. Caso Digna Ochoa y familiares Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Serie C No. 447, párr. 177.
[3] Víctor Ferreres Comella. Constitucional Courts & Democratic Values, (New Haven, Yale University Press: 2009), 71 y ss.
[4] Edward Whelan. “The Presumption of Constitutionality”, Harvard Journal of Law and Public Policy 4, (2019), 17.
[5] Leopoldo Gama. Derechos, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional, (Madrid: Marcial Pons, 2019), 310.
[6] Germán J. Bidart Campos. Teoría General de los Derechos Humanos, (México: IIJ UNAM, 1989), p. 441; Carlos Santiago Nino. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, (Buenos Aires: Astrea, 19892), p. 4.
[7] Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 97.
[8] Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 127.
[9] Radilla Pacheco, párr. 340.
[10] Tzompaxtle Tecpile, párr. 216; García Rodríguez, párr. 300.
[11] García Rodríguez, párr. 301.
[12] Martin Loughlin. Against Constitutionalism, (Cambridge, Harvard University Press: 2022), 124 y ss.
[13] Ernst Forsthoff. El Estado de la Sociedad Industrial (Madrid: Civitas, 1975), 241 y ss.
[14] Riccardo Guastini. “La <constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano>”, en Miguel Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), (Madrid: Trotta-UNAM, 2009), 54.
[15] Digna Ochoa, párr. 177.
[16] Robert Alexy. “Los derechos fundamentales…”, en Neoconstitucionalismo(s), 32; Marcelo Neves. “La fuerza simbólica de los derechos humanos”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 27, (2004), 143-180.
[17] Gerald L. Neuman. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, European Journal of International Law, Volume 19, Issue 1, (February 2008); Shai Dothan. International Judicial Review. When Should International Courts Intervene?, (Nueva York, Cambridge University Press: 2020), 70 y ss.
[18] Juan Antonio García Amado. ¿Precedentes vinculantes en un Derecho de normas esencialmente derrotables?, disponible en https://www.si-lex.es/precedentes-vinculantes-en-un-derecho-de-normas-esencialmente-derrotables
[19] Néstor Pedro Sagüés. La constitución bajo tensión, (Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro: 2016), 398.
[20] Loughlin. Against Constitutionalism, 124 y ss; Juan Antonio García Amado. “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez 56 (2022).
[21] Hurst Hannum. Rescuing Human Rights. A radically moderate approach, (Nueva York, Cambridge University Press: 2019), 97 y ss.
[22] Natalia Torrez Zúñiga. “The Image of the Inter-American Court of Human Rights as an Agent of Democratic Transformation: A Tool of Self Validation”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 23, n° 46, (Primer Cuatrimestre de 2021), 483-504; Armin Von Bogdandy et al (coords.). Ius Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, (Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales de Querétaro y Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law: 2017).
[23] Ezequiel Malarino. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Kai Ambos et al (coords), Sistema Interamericano de Protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, (Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung: 2010).