Mario Humberto Milan Silva
En los contratos que los usuarios firman con las entidades financieras para el uso de productos o servicios financieros, a veces se incluyen cláusulas que derivan en desventajas para el cliente, e incluso dejan en riesgo su patrimonio, razón por la cual la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (en adelante CONDUSEF) las califica como “cláusulas abusivas”, por aprovecharse por diversas circunstancias tales como:
- El desconocimiento de las implicaciones jurídicas que acarrean las condiciones impuestas.
- La publicidad masiva y excesiva de productos o servicios con aparentes ventajas en su adquisición o utilización.
- El esquema de ventas persuasivas, pero sin información mínima o suficiente para una toma de decisión razonada.
- El esquema de necesidades sociales inducidas e impuestas por el consumismo.
- La utilización de formatos con “letras chiquitas” y clausulado extenso.
La CONDUSEF, al lanzar su “micrositio” de cláusulas abusivas en el año 2015, destacó el siguiente contenido[1]:
“De las 185 cláusulas abusivas ya identificadas, 106 corresponden a Bancos, 73 a Entidades de Ahorro y Crédito Popular, 4 a SOFOM ENR y 2 a Uniones de Crédito. Dentro de los bancos a los que hasta ahora se les ha identificado cláusulas abusivas y que concentran el 56% del total, destacan por su número Banorte con 32 cláusulas, Banamex, 22; Inbursa, 18, y BBVA Bancomer con 13”
| Sector | Número de Instituciones que tienen contratos come cláusulas abusivas | Número de cláusulas abusivas |
| Bancos | 14 | 106 |
| Entidades de Ahorro y Crédito Popular | 44 | 73 |
| SOFOM ENR | 4 | 4 |
| Uniones de Crédito | 2 | 2 |
| Total | 64 | 185 |
En esa tesitura, dada la naturaleza de los contratos (verbigracia: refaccionario; hipotecario; cuenta corriente) el estudio sobre la validez o nulidad de sus cláusulas en sede judicial debe tener presente que la falta de participación de quien adquiere un bien o servicio, no debe significarle la suscripción o aceptación de cláusulas abusivas que menoscaben sus derechos básicos como consumidor, consistentes en: el derecho a la información, a elegir, a no ser discriminado, a ser protegido, a la educación sobre los derechos de los consumidores y el consumo inteligente, a la seguridad, a la calidad y a la compensación.
De modo que sí por virtud de esas cláusulas establecidas unilateralmente, pese a las exigencias legales y derivadas de la buena fe, se causa un detrimento en esos derechos que origine un desequilibrio importante entre las partes para hacer efectivos sus derechos, entonces, debe declararse su nulidad, con las consecuencias que de ello se deriven y que sean competencia de la autoridad judicial.
Al respecto, se señala la sentencia emitida por la Primera Sala del Tribunal de Justicia, en fecha 18 dieciocho del mes de febrero de este año 2016 dos mil dieciséis, en el asunto C-49/2014 (Directiva 93/13/CEE), el cual tuvo como partes contendientes Finanmadrid E.F.C S.A vs Jesús Vicente Alba Zamorano y otros[2], donde se estableció que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas, en virtud de que en nuestro país, en materia de cláusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos, no se cuenta con un sólido respaldo jurisprudencial suficiente, ni con la tradición jurisdiccional de analizarlas.
Directiva 93/13[3]
“3. Según el cuarto considerando de la Directiva 93/13 «corresponde a los Estados miembros velar por que no se incluyan cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».
- En el duodécimo considerando de la Directiva 93/13 se lee que «en el estado actual de las legislaciones nacionales sólo se puede plantear una armonización parcial; […] que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la presente Directiva».
- En el decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el legislador de la Unión precisó que «la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas […] necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes […] que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe[n] tener en cuenta».
- El decimoctavo considerando de la Directiva 93/13 afirma que «la naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales».
- El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 exige que «los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidor».
- Con arreglo al vigésimo primer considerando de la Directiva 93/13 «los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y […], si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia».
- Según el vigésimo cuarto considerando de la Directiva 93/13 «los órganos judiciales […] deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».
- El artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 dispone:
«1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
- Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
[…]»
- El artículo 4 de la Directiva 93/13 está redactado en estos términos:
«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
- La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
- El artículo 5 de la Directiva 93/13 dispone que, «en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor».
- Con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».
- Según el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 «los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».
- El artículo 8 de la Directiva 93/13 establece que «los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección».
Por ello, es indispensable ponderar conforme a las circunstancias particulares parámetros objetivos y otros hechos notorios que generen convicción, en caso de acudir a sede contenciosa.
Ejemplo:
| Cláusulas abusivas Banco *** | Observaciones | Descripción | Cláusula abusiva en el contrato bancario) |
| Crédito Personal | Se da por vencido anticipadamente el crédito si se incumple cualquier otra obligación, derivada de otros contratos celebrados con la entidad o cualquier tercero. | Se considera abusivo establecer en el contrato como causal de vencimiento anticipado que el acreditado haya requerido el vencimiento anticipado de la cuenta, ya que la Institución Financiera limita el derecho de este a seguir cumpliendo con sus obligaciones. | … h) Si la parte acreditada deja de cumplir con cualquier otro crédito o préstamo que le hubiere otorgado el Banco o cualquier tercero, o en general se de por vencido anticipadamente cualquier obligación a plazo que tenga la parte acreditada con el Banco o con cualquier tercero. |
Sin duda nos queda un largo camino por recorrer, ya que desde mi óptica se requiere un diseño legal adecuado para la mejor identificación de las cláusulas abusivas; y sin duda un mayor fortalecimiento competencial de las instituciones defensoras de derechos de los consumidores y usuarios financieros.
[1] Página web: www.gob.mx/…/prensa/lanza-condusef-micrositio-de-clausulas–abusivas
[2] Sentencia emitida por la Primera Sala del Tribunal de Justicia en fecha 18 dieciocho del mes de febrero de este año 2016 dos mil dieciséis, en el asunto C-49/2014 (Directivas 93/13/CEE), el cual tuvo como partes contendientes Finanmadrid E.F.C S.A vs Jesús Vicente Alba Zamorano y otros, consultable en la página web curia.europea.eu>document>document.
[3] Ibídem