Comentarios críticos a la 2a sala de la SCJN | Paréntesis Legal

Comentarios críticos a la 2a sala de la SCJN

Las teorías no son shots, y la jurisprudencia no es shaker para andarlas revolviendo: Comentarios críticos a la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez.

Planteamiento del problema.

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene –en jurisprudencia obligatoria– que los jueces pueden decidir cuál es el método interpretativo más adecuado para verificar la existencia de límites, restricciones o violaciones a los derechos humanos que el orden jurídico mexicano reconoce.[1]

Para la Sala, los métodos más comunes para resolver esos casos son el test de proporcionalidad, la interpretación conforme, y el escrutinio judicial, entre otros. Estos son –dice la Sala– herramientas útiles para determinar si existió o no una violación a un derecho.

Con esto, la Sala busca dejar claro que no existe un derecho a la aplicación de un método en particular y en eso todos podemos estar de acuerdo. Una cosa es una expectativa jurídicamente protegida –como un derecho–[2] y otra, muy distinta, son las herramientas hermenéuticas o argumentativas.[3]

Las herramientas hermenéuticas sirven para aplicar el derecho a los hechos, pero no son derecho en sí mismas.

Entonces, los jueces no están obligados a utilizar un método en particular; incluso si así lo solicitaron las partes en un caso. Y aquí viene lo importante: que la Sala considera que “no existe exigencia constitucional, ni siquiera jurisprudencial, para emprender el test de proporcionalidad o alguno de los otros métodos cuando se alegue violación a un derecho humano.”

De tal suerte, no se configura un ilícito constitucional cuando un justiciable solicita la aplicación de un método para verificar la existencia de violaciones a un derecho y el tribunal que resuelve utiliza otro. Sin embargo, la Sala va muy lejos al afirmar que el juez puede elegir el que mejor le parezca.

Esto obedece a que cada uno de los métodos enunciados –test de proporcionalidad, la interpretación conforme, y el escrutinio judicial– tiene presupuestos teóricos y jurídicos que no se dan en todos los casos. Y como esos presupuestos no se dan en todos los casos, no es posible utilizarlos de manera intercambiable; aquí radica el carácter problemático de este criterio y es lo que trataré de exponer en las siguientes líneas.

¿En qué consisten los métodos interpretativos que la Segunda Sala invoca?

Para empezar, los métodos citados por la Sala –al menos en teoría– no sirven para lo mismo.

El test de proporcionalidad sirve para determinar qué derecho prevalece en un caso de conflicto; la interpretación conforme busca evitar la –innecesaria– formación de antinomias; y el escrutinio judicial analiza la justificación constitucional de normas discriminatorias.

Evidentemente, en la práctica pueden utilizarse como recursos argumentativos o retóricos para justificar una decisión judicial.[4] Desde esta perspectiva da igual que se usen bien o no; únicamente sirven para darle un aire sofisticado a la argumentación, pero poco más.

Sin embargo, como están desarrollados para cumplir una función específica y esas funciones no tienen campos de coincidencia, parece difícil que puedan intercambiarse en cada caso al tenor de a) el derecho o principio constitucional presuntamente violado; b) el grado de intervención al derecho –parcial o total–; c) los intereses en juego; d) la intensidad de la violación alegada; y e) la naturaleza jurídica y regulatoria de la norma jurídica impugnada.[5] Veamos por qué.

Test de proporcionalidad.

El test de proporcionalidad –también conocido como método de la ponderación– parte de la idea de que las normas que van a ser objeto de su análisis son principios.[6] Éstos son normas que se aplican más o menos, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.[7]

Es decir, que en el test de proporcionalidad lo que se determina no es si una norma es aplicable al caso o no, sino qué tanta norma es aplicable al caso concreto.

Como lo que el juez va a determinar es qué tanta norma va a aplicar, esto presupone que hay otro principio aplicable al caso. Por lo tanto, al existir un conflicto –o al menos una relación de tensión entre dos normas– el juez debe justificar por qué debe aplicar más de una norma que de otra.

En un caso, esta relación de superioridad de una norma sobre otra no se da en abstracto, sino a través de una medida específica –otra norma o un acto de autoridad–. Y esa superioridad está justificada cuando la medida específica 1) persigue un fin constitucionalmente lícito; 2) es idónea para alcancar ese fin; 3) no existen medios menos gravosos para la norma que resulta en inferioridad; y 4) el beneficio para la norma superior justifica el sacrificio de la norma inferior.[8]

Cuando la Sala afirma que el test de proporcionalidad es una herramienta para determinar si existen o no intervenciones a los derechos humanos está dando por sentado que –en México– los derechos humanos son principios.

Y aunque puede ocurrir que las constituciones tomen decisiones teóricas por nosotros,[9] la Sala no nos da argumentos que sostengan jurídicamente que los derechos humanos sean –de hecho– normas con la estructura de principios.

Interpretación conforme.

La interpretación conforme parte de la presunción de constitucionalidad de las normas,[10] y de la posibilidad de que una misma norma tenga distintas interpretaciones.[11] De tal suerte, cuando una norma admite varias interpretaciones, el juez debe elegir aquella que no sea contraria a la constitución; es decir, la que preserve la constitucionalidad de la norma. Sin más.

Si bien no está claro cuál es el origen de la presunción de inconstitucionalidad, uno podría pensar que se encuentra en el juramento que prestan los legisladores y los poderes ejecutivos de guardar y hacer guardar la constitución al inicio de sus encargos. Así, uno debe interpretar las normas con la idea de que no fueron hechas con la intención de violar la constitución.

En cualquier caso, el segundo párrafo del artículo primero ordena interpretar las normas relacionadas con derechos humanos de conformidad con la constitución y con los tratados internacionales ratificados por México. Este universo normativo no sólo abarca a las normas que expresamente reconocen derechos a las personas, sino también aquellas que establecen sus límites, restricciones, modalidades o condiciones; o las normas que establecen sus garantías; entre otras.

De tal suerte, la interpretación conforme no es dispositiva ni intercambiable con otro método.

De hecho, me parece prudente afirmar que su práctica es siempre necesaria.

Escrutinio judicial.

El escrutinio judicial es el método que tiene el alcance más limitado. Éste sirve para determinar si una distinción o una clasificación legal resulta discriminatoria o no. Así, la norma bajo análisis debe superar un estándar de justificación constitucional para considerar que no es discriminatoria; cuando no lo supera, la norma resulta violatoria del derecho a la igualdad y –en consecuencia– es inconstitucional.

Originalmente, este método admite tres niveles de intensidad: ordinario, medio y estricto.[12]

En México, la jurisprudencia sólo utiliza el escrutinio ordinario y el estricto.[13]

El escrutinio ordinario viene al caso cuando la diferencia no está basada en una categoría sospechosa de discriminación.[14] Aquí basta con que esa diferencia persiga un fin constitucionalmente lícito; es decir, uno que no esté constitucionalmente prohibido.[15] Por ejemplo, pensemos en una ley que busca la felicidad de las personas y que dispone que tendrán preferencia para recibir los beneficios de esa ley quienes no sean fumadores.

El escrutinio estricto es aplicable cuando la diferencia sí está basada en una categoría sospechosa de discriminación. Éstas son aquellas categorías prohibidas por la constitución y por el derecho internacional de los derechos humanos;[16] de este modo, cuando una norma establece una diferencia presuntamente discriminatoria, sólo estará justificada cuando persigue una finalidad constitucionalmente exigible.[17]

Por ejemplo, las normas que prohiben el matrimonio entre personas del mismo sexo no superan el test de escrutinio estricto porque la distinción que establecen no es constitucionalmente exigible. Por el contrario, las normas que disponen medidas reforzadas de protección a favor de niños, niñas y adolescentes sí superan este test porque la constitución demanda su protección reforzada vía el interés superior del niño.

¿Por qué el juez no puede elegir con total libertad con qué método resolver el caso?

Como los tres métodos invocados por la Sala sirven para cosas distintas, entonces no son intercambiables. Y si no son intercambiables, entonces el juez no puede elegir con libertad con cuál de los tres resuelve un caso. Lo que determinará qué método es aplicable no es la voluntad del juez, sino los hechos y el derecho aplicable en cada caso.

Pensemos que un juez que afirma que debe utilizar el test de proporcionalidad en un caso donde hay derechos humanos en juego. Su argumento parte de que el segundo párrafo del artículo 1º de la constitución dispone que hay que interpretar los derechos de la manera más favorable a la persona, y que ese deber de expandir los derechos implica que éstos son principios –es decir, mandatos de optimización–.[18]

Este argumento sería válido cada que se presentara “un conflicto entre derechos”.[19] Por lo tanto, cada que hubiese conflicto entre derechos, el juez tendría que elegir el test de proporcionalidad, y no podría apelar a la interpretación conforme o al escrutinio judicial en detrimento del test de proporcionalidad.

O pensemos en un caso en el que se plantea un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor, porque una ley que prohibe el uso de ciertas expresiones por considerarlas discurso de odio. Estos casos típicamente se resuelven con el test de proporcionalidad.

Sin embargo, supongamos que la norma que en el caso limita la libertad de expresión admite varias interpretaciones y que algunas generan inconstitucionalidades pero otra no. Aquí el juez estaría obligado por la constitución a hacer una interpretación conforme antes de embarcarse en el test de proporcionalidad; y si se salva la inconstitucionalidad por vía de la interpretación, entonces no hay nada que ponderar. Parece entonces que el juez no puede elegir el método, sino que es el caso lo que lo orilla a decantarse por uno o por otro.

Finalmente, pensemos en un caso en el que una norma dispone una diferencia de trato a las personas basada en una categoría sospechosa. Aquí no cabe la interpretación conforme porque ésta parte de la presunción de constitucionalidad, mientras que las distinciones basadas en categorías sospechosas parten de una presunción de inconstitucionalidad.[20]

Entonces, aquí no hay libertad para elegir. Si usamos el test de escrutinio, el objeto de análisis será si ese trato diferenciado está justificado constitucionalmente o no; pero si nos valemos del test de proporcionalidad bien podríamos concluir que aunque prima facie la discriminación está prohibida, en este caso pesa más el otro derecho o principio en juego, por lo que el sacrificio al derecho a la igualdad está constitucionalmente justificado.

Esto sería tanto como decir que todos tenemos derecho a no ser discriminados por la ley, a menos que en un caso –una vez agotado el test de proporcionalidad– pese más el derecho de alguien más a discriminar. Vaya disparate, ¿no?

Conclusión.

Mi punto es que cuando la Sala afirmó que los métodos son intercambiables, sólo consideró 1) desvincular a los jueces del deber de utilizar un método concreto porque así se lo solicitaron las partes; y 2) afirmar que ignorar esa solicitud de las partes no viola ningún derecho. En eso la Sala lleva toda la razón; sin embargo, no consideró las diferencias específicas que cada método implica.

En efecto, no es que todos lleven al mismo punto, aunque sea por distintos caminos. En realidad, cada uno emprende una vía argumentativa que puede desembocar en resultados distintos entre sí.

Además, el criterio de la Sala ignora que cada método tiene presupuestos teóricos y jurídicos distintos, y que –de hecho–sí existen exigencias constitucionales o jurisprudenciales para utilizar en método en ciertos tipos de casos. Y ese simple hecho impide que puedan ser intercambiables.

La suma de estas condiciones, apuntan a dos conclusiones: 1) el juez no es tan libre de elegir el método para resolver el caso, como sugiere la Sala; y 2) los hechos y el derecho aplicable en casa caso son los factores que determinan qué método debe emplearse. Ciertamente, el juez tiene un margen bastante amplio de discrecionalidad al resolver cada caso a la luz de uno u otro método; pero el que use uno u otro es una condición dada por el contexto jurídico de cada caso, no por la voluntad del juez.

  1. TEST DE PROPORCIONALIDAD. AL IGUAL QUE LA INTERPRETACIÓN CONFORME Y EL ESCRUTINIO JUDICIAL, CONSTITUYE TAN SÓLO UNA HERRAMIENTA INTERPRETATIVA Y ARGUMENTATIVA MÁS QUE EL JUZGADOR PUEDE EMPLEAR PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LIMITACIONES, RESTRICCIONES O VIOLACIONES A UN DERECHO FUNDAMENTAL. SCJN; 10a. Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; 2a./J. 10/2019 (10a.); J; Publicación: viernes 08 de febrero de 2019 10:10 h. ↑
  2. Ferrajoli, Luigi, “Derechos Fundamentales”, en De Cabo, Antonio y Pisarello, Gerardo (eds.). Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. 4ª ed., trad. de Perfecto Andrés y otros, Madrid, Trotta, 2009, p. 19 y ss. ↑
  3. Barak, Aharon. The Judge in a Democracy, Nueva Jersey, Princeton University Press, 2008, p. 115. ↑
  4. V. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial. Estudios críticos, Perú, Zela Editorial, 2019. ↑
  5. TEST DE PROPORCIONALIDAD. AL IGUAL QUE LA INTERPRETACIÓN CONFORME Y EL ESCRUTINIO JUDICIAL, CONSTITUYE TAN SÓLO UNA HERRAMIENTA INTERPRETATIVA Y ARGUMENTATIVA MÁS QUE EL JUZGADOR PUEDE EMPLEAR PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LIMITACIONES, RESTRICCIONES O VIOLACIONES A UN DERECHO FUNDAMENTAL. SCJN, Cit., supra nota 1. ↑
  6. Cfr. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012. ↑
  7. SCJN. Amparo Directo en Revisión 85/2014, Sentencia de la Primera Sala del 4 de junio de 2014, M.P. José Ramón Cossío Díaz, párrs. 34 y ss. ↑
  8. V. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Op. Cit., supra nota 6; Barak, Aharon. Proportionality: Constitutional rights and their limitations, trad. de Doron Kalir, Nueva York, Cambridge University Press, 2012; Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 4ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014. ↑
  9. Sobre las decisiones que una constitución toma, en detrimento de la discrecionalidad del intérprete v. Böckenförde, Ernst-Wolfang. Constitucional and Political Theory. Selected Writings, Nueva York, Oxford University Press, 2017, p. 208 y ss. ↑
  10. Whelan, Edward. “The Presumption of Constitutionality”, Harvard Journal of Law and Public Policy, Volumen 4, Número 1, Winter 2019; Scalia, Antonin y Garner, Bryan. Reading Law: The interpretation of legal texts, St. Paul, Thomson-West, 2012, pp. 66 y ss. ↑
  11. Barak, Aharon. Purposive Interpretation in Law, trad. de Sari Bashi, Nueva Jersey, Princeton University Press, 2007, p. 233 (“Language may be communicative, but its limits prevent it from always trasnmitting a single, unique meaning. Rather it creates a range of semantic possibilities […] An interpreter cannnot give a text any meaning he or she chooses.”); Guastini, Riccardo. Interpretar y Argumentar, trad. de Silvia Álvarez Medina, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017 p. 342 (“Conflictos de intereses, pluralidad de métodos interpretativos y tesis dogmáticas son capaces de transformar en equívoco incluso el más “claro” de los documentos normativos”); Bloom, Lackland H. Methods of Interpretation, Nueva York, Oxford University Press, 2009, p. 21 (“Even though the Court must make a choice, in many cases it is faced with a word or a phrase that can plausibly carry more than one meaning, and as such more than one reading is easily defensible”). ↑
  12. Chemerinsky, Erwin. Constitutional Law. Principles and Policies, 6ª ed, Nueva York, Wolters Kluwer, 2019, p. 587 y ss. ↑
  13. Ibarra Olguín, Frida Daniela. “La Suprema Corte y el uso de los niveles de escrutinio: su inconveniencia para el test de proporcionalidad”, disponible en http://derechoenaccion.cide.edu/la-suprema-corte-y-el-uso-de-los-niveles-de-escrutinio-su-inconveniencia-para-el-test-de-proporcionalidad/#_ftnref7 ↑
  14. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos enlista, sin ánimo taxativo, el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. ↑
  15. V. SCJN. Amparo en revisión 202/2013, sentencia de la Primera Sala de 26 de junio de 2013, M.P. Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. ↑
  16. Idem. ↑
  17. Chemerinsky, Erwin. Constitutional Law…, Op. Cit., supra nota 12, p. 588; Fallon Jr, Richard H. The Nature of Constitutional Rights, Nueva York, Cambridge University Press, 2019, p. 54 y ss. ↑
  18. V. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Op. Cit., supra nota 6. ↑
  19. Ferrajoli y García Amado son escépticos respecto a los acontecimientos de conflictos entre derechos. Ferrajoli critica la tendencia de la filosofía del derecho neoconstitucionalista a enfatizar y dramatizar la existencia de los conflictos entre derechos (Ferrajoli, Luigi. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, trad. de Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2006, p. 84 y ss); García Amado sostienen que éstos no suceden en abstracto sino en un contexto procesal concreto, donde un actor reclama algo a un demandado, y el juez debe pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de esas pretensiones (García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial…, p. Cit., supra nota 4, p. 54). ↑
  20. SCJN. Amparo en revisión 581/2012, sentencia de la Primera Sala de 5 de diciembre de 2012, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑