Manuel Atienza señala que la argumentación jurídica se conforma por los siguientes cuatro elementos o características: 1) lenguaje; 2) problema; 3) proceso; y 4) actividad racional[1]
El lenguaje es la herramienta principal de comunicación que utilizamos para argumentar. Argumentar consiste en ofrecer razones, las cuales se ofrecen por medio de proposiciones que contienen un significado. Cada oración es una proposición que transmite un mensaje, y el conjunto de proposiciones (oraciones) conforman párrafos que, en esencia, construyen un argumento a favor o en contra de una hipótesis o tesis.
Respecto del elemento de problema, Atienza señala que toda argumentación presupone un problema,[2] y la argumentación jurídica es requerida para decidir y justificar un problema suscitado por el derecho. El elemento de proceso supone que toda actividad argumentativa conlleva una actividad y un resultado. Atienza apunta que la actividad consiste en el ejercicio racional para resolver un problema, y el resultado es la inferencia entre la conclusión con las premisas del argumento.[3] Por último, el elemento de actividad racional consiste en evaluar una argumentación como correcta o mala.[4]
Al hablar de la argumentación de los juzgadores, este último elemento es el de mayor relevancia pues la argumentación judicial se encuentra bajo el escrutinio directo de la sociedad y de los propios órganos de vigilancia, a diferencia de la argumentación de los abogados postulantes que únicamente rinden cuentas a sus clientes. Así lo ha sostenido Aharon Barak, juez del Supremo Tribunal de Israel: “somos jueces. Cuando nos sentamos a juzgar, quedamos sujetos también a juzgamiento”.[5] Por ello, la argumentación jurídica es una herramienta de protección ante la crítica fundada o infundada de la sociedad, de medios de comunicación o de opositores. De ahí la relevancia de la actividad racional de la argumentación para evaluar cualquier decisión judicial. La principal defensa de todo juzgador es una correcta argumentación, pues como mencionó el magistrado Gustavo Zagrebelsky: “los jueces sólo pueden utilizar la fuerza de las razones jurídicas”.[6]
De ahí la importancia del cuarto elemento denominado actividad racional, pues la teoría de la argumentación jurídica nos servirá para evaluar los argumentos que esgrimen los jueces en sus sentencias, identificando qué argumentos son buenos y cuáles no. La argumentación judicial debe ser valorada y evaluada para poder clasificarla como racional, irracional o, al menos, aceptable.[7] Así, el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación” son dos conceptos que debemos ubicar y utilizar en nuestra práctica al momento de revisar acuerdos y sentencias.
La teoría de la argumentación jurídica se ha auxiliado de la teoría científica de Hans Reichenbag. Fue él precisamente quien en su obra The Rise of Scientific Philosophy (1951) presentó los conceptos de contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Reichenbag establecía que, cuando hablamos de ciencia, el contexto de descubrimiento consiste en enunciar una determinada teoría científica; y el contexto de justificación consiste en validar dicha teoría, es decir, confrontarla con datos empíricos para justificarla.[8]
En Las razones del derecho, Atienza lo explica así:
“La distinción se puede trasladar también al campo de la argumentación en general, y al de la argumentación jurídica en particular (…). Así, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión”.[9]
Esta clasificación de los contextos es valiosa en la práctica. Al dictar una sentencia, el juzgador toma una decisión para resolver y dictar la causa que se le presente en un determinado sentido. Para ello, durante el proceso de toma de decisión pueden llegar a intervenir motivos o móviles que llevaron a dicho juez a resolver en el sentido decidido.[10] Estos móviles o motivos son variados, pueden consistir desde aspectos que involucran a otras ciencias sociales como factores económicos, psicológicos, políticos, religiosos, sociológicos, ideológicos, entre otros. A este tipo de razones se les llama razones explicativas, es decir, aquí hablamos del contexto de descubrimiento.
Por lo tanto, cuando hablamos de contexto de descubrimiento, nos referimos específicamente a aquellos móviles que pueden influir en un primer momento al juzgador a sentenciar en uno u otro sentido, por lo que valdría la pena preguntarse: ¿Un juez sumamente religioso absolvería a una mujer acusada de aborto? ¿Un juzgador de ideología conservadora declararía la inconstitucionalidad de la política prohibicionista de drogas en México? En el mismo sentido ¿reconocería a los matrimonios igualitarios el derecho de adoptar? ¿Si un juez se encuentra de mal humor, eso a afectaría el sentido de su sentencia? ¿Una experiencia personal del juzgador similar al expediente que resuelve, tendría efectos en sus consideraciones? ¿Cómo sabemos que un juzgador está resolviendo de manera objetiva y no conforme a los prejuicios o estereotipos circunscritos en el caso que juzga, o a prejuicios y sesgos personales? ¿La inclinación política de un juzgador afecta la imparcialidad de sus fallos? Estas interrogantes (entre otras) son las que atiende, precisamente, el contexto de descubrimiento.
Oliver Wendel Holmes Jr., Jerome Frank, Karl Llewellyn y diversos juristas adscritos al realismo jurídico norteamericano eran escépticos a la racionalidad judicial, pues incluso algunos mencionaron que el sentido de una sentencia dependía, no de las normas, sino de otros factores del juzgador hasta de tinte personal que podrían calificarse de ridículos, por ejemplo, su desayuno, almuerzo y su digestión.
Alfonso García Figueroa ha denominado a esto de la siguiente manera: “se trata de la teoría de la digestión: las decisiones jurídicas dependen del humor generado por algún refrigerio en el operador jurídico”.[11] Asimismo, Daniel Kahneman, Oliver Sibony y Cass Sustein realizaron un estudio sobre “sesgos” y “error” en la toma de decisión judicial, y pudieron comprobar que esto es cierto, pues en juicios similiares se dictaron sentencias completamente distintas. Dichos autores alegaron que: “se ha comprobado que es más probable que los jueces concedan la libertad condicional al comienzo del día o despúes de una pausa para comer que inmediantamente antes de dicha pausa. Si los jueces están hambrientos, son más duros”.[12]
Pero en realidad, la argumentación jurídica se centra y concentra aún más en el contexto de justificación, el cual consiste en todas aquellas razones que utilizan los jueces para considerar que esa decisión es correcta y válida porque fue suministrada por el derecho. A estas razones se les conoce como razones justificativas. Y como bien menciona Atienza, los jueces y autoridades administrativas no tienen que explicar sus decisiones, sino justificarlas.[13]
Así, por un lado tenemos los móviles o motivos (psicológicos, económicos, sociológicos o políticos) que puede tener cualquier juzgador al momento de estudiar y resolver un caso (contexto de descubrimiento), pues a fin de cuentas, antes que juez, es una persona, un ciudadano más. Por otro lado, tenemos al contexto de justificación, es decir, que cuando un juzgador toma una decisión judicial, no basta simplemente con pronunciarla (por ejemplo, en un caso familiar, decidir que la guardia y custodia de un menor de edad la corresponde al padre), sino que debe defenderla, o sea, justificarla,[14] y a eso se refiere este segundo contexto.
Por lo tanto, en el mundo de la argumentación jurídica, cuando hablamos de razones justificativas (contexto de justificación) nos referimos específicamente a motivar, y con motivar debe entenderse a la obligación constitucional que tienen las autoridades en general y los jueces en particular para dictar justificadamente sus decisiones. La teoría de la argumentación jurídica es vital y sirve también como barrera o protección ante la crítica a la que pueden estar sujetos los juzgadores al dictar una sentencia polémica en términos políticos o sociales.
Veamos algunos ejemplos que se han dado en la práctica sobre el contexto de descubrimiento
- Experiencias personales del juzgador
El derecho comparado nos ofrece diversas situaciones y ejemplos que demuestran que los jueces pueden llegar a decidir un caso con los móviles o motivos a los que se refiere el contexto de descubrimiento. Mark Tushnet, profesor de Harvard, explica que los justices de la Corte Suprema de Estados Unidos han demostrado a través de ciertas acciones y fallos, que suelen estar influidos por algún motivo o móvil político, social, psicológico, económico o de otra índole. Narra, por ejemplo, que el justice William Rehnquist votó por la constitucionalidad de una ley en materia de salud al estar influido por una experiencia personal con su propia hija, cuando los padres o madres solteros tienen dificultades con sus hijos tratándose de emergencias médicas.[15]
- Los efectos “Greenhouse” y “Federalist Society”
La sociedad en general y ciertos grupos sociales en particular como activistas, movimientos, organizaciones no gubernamentales pueden llegar a convertirse en un gran factor de influencia para la toma de decisiones judiciales.
En el contexto de una revisión judicial dialógica, la cual Tushnet la explica como las interacciones (diálogos) “entre las distintas ramas acerca de cuál de las interpretaciones rivales razonables sobre las provisiones constitucionales es la correcta”,[16] un grupo o movimiento social pueden influir en los juzgadores. Así, Reva Siegel y Robert Post comparten que los jueces pueden observar “que una ciudadanía movilizada en movimientos sociales está ofreciendo una nueva interpretación constitucional y que la mera existencia de la movilización sea la razón por la que los jueces la acepten”.[17] Ejemplos cotidianos de este señalamiento pueden consistir en los amparos relativos al matrimonio igualitario, a la despenalización del aborto en el entonces Distrito Federal, entre otros.
Siguiendo con los movimientos sociales, otro de los ejemplos que comparte el profesor de Harvard es la fuerte influencia y el impacto que tiene la Federalist Society en los justices. Esta asociación, fundada en 1982, tiene como misión principal colocar perfiles específicos de juristas en la judicatura federal y, particularmente, en la Corte Suprema de Estados Unidos. Ejemplo de ello son los últimos nombramientos que realizó el expresidente Donald Trump, quien colocó en la Corte a los justices Neil Gorsuch, Brett Kavanough y Amey Coney Barret, los tres de ideología conservadora. Una prueba de esto último se puede encontrar en 2017, cuando en una cena con la Federalist Society, el asesor de la Casa Blanca, Donald McGahan, mencionó que Trump nominaría a perfiles originalistas y textualistas.[18] Así también, las investigaciones de Amanda Hollis-Brusky han evidenciado el poder que tiene la Federalist Society para influir en la toma de decisión judicial (judicial decision making) de juzgadores federales y de los justices de la Corte para cambiar el rumbo constitucional de Estados Unidos,[19] el cual, busca que sea un cambio conservador, revirtiendo todos aquellos precedentes liberales como Roe v. Wade en materia de aborto, lo cual ya lograron con el precedente Dobbs v. Jackson. ¿Podríamos identificar en este último precedente algún móvil o motivo respecto del contexto de descubrimiento? Desde luego que sí, pues los argumentos de esa sentencia (su contexto de justificación) son muy débiles para haber revertido Roe.
En el entorno estadounidense, el ala conservadora de la Corte se caracteriza por tener una ideología muy particular del derecho en la que practican el originalismo (originalism), es decir, la interpretación originalista de la Constitución. Y precisamente el originalismo puede considerarse como un móvil que se encuentra anclado en la ideología de los juzgadores de corte conservador; además, como menciona Tushnet (en el contexto norteamericano) algunos justices pueden llegar a tener una agenda política que los convierte, más que en jueces, en políticos con toga.[20]
Este acontecimiento sobre la Federalist Society ha ocasionado que los liberales lo denominen como el “efecto FedSoc”, el cual tiene una gran influencia para el ala conservadora de la Corte; sin embargo, del otro lado también existe un efecto que repudian los conservadores: el “efecto Greenhouse”,[21] el cual también ha influido en la toma de decisiones de los justices pertenecientes al ala liberal. Según los conservadores, este efecto ha ocasionado una gran presión social que, según ellos, influía completamente para agradar a Linda Greenhouse y al New York Times.[22] Algunos de los justices que sucumbieron ante la presión del “efecto Greenhouse” fueron Harry Blackmun y Anthony Kennedy.[23]
Lo anterior, evidentemente, es de preocupación para una sana democracia, pero aún más, para cualquier gobierno que aspire o se ostente como “Estado constitucional de Derecho”. Este tipo de inclinación judicial hacia elites privadas o públicas puede ocasionar resultados bastante negativos. Por ello, tanto el gremio jurídico como la ciudadanía en general debe ser puntual en la manera en que las personas juzgadoras deciden y dictan sentencias, y conocer la teoría y diversas teorías de argumentación jurídica es un primer y gran paso para ir consolidando una mayor racionalidad.
[1] Atienza, Manuel, “Curso de Argumentación Jurídica”, Trotta, España, 2013, pág. 109.
[2] Idem.
[3] Ibidem, págs. 109 y 110.
[4] Idem, pág. 110.
[5] Barak, Aharon, “The judge in a democracy”, Princeton University Press, New Jersey, 2006, pág. 284.
[6] Zagrebelsky, Gustavo, “Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política”, trad. Manuel Martínez Neira, Trotta, 2008, pág. 100.
[7] Atienza, Manuel, “Curso de Argumentación Jurídica”, op. cit. pág. 114.
[8] Atienza, Manuel, “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica.” Instituto de Investigaciones Jurídicas de la uNAM, Mécico, 2017, pág. 4.
[9] Idem.
[10] Ibidem, pág. 5.
[11] Gascón Abellán, Marina; García Figueroa, Alfonso, “La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales”, Palestra, Lima, 2017, pág. 138.
[12] Kahneman, Daniel; Sibony, Oliver y Sunsteien, Cass, “Ruido. Una falla en el juicio humano”, Debate, México, 2021, pág. 28.
[13] Atienza, Manuel, “Las razones del derecho. Op. Cit., pág. 4.
[14] Por ejemplo, explicar las razones por las que decidió que, conforme a derecho, es a la madre a la que le corresponde la guarda y custodia del menor, y no al padre.
[15] Tushnet, Mark, “Taking back the Constitution. Activist judges and the next age of american law”, Yale University Press, United States of America, 2020, pág. 11.
[16] Tushnet, Mark, “Revisión judicial dialógica”, en Gargarella, Roberto (comp.), Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la delibieración democrática”, Siglo XXI Editores, Derecho y Polítca, Buenos Aires, 2014, pág. 109.
[17] Post, R. y Siegel, R.B. (2007), “Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Blacklash”, 42 Harvard Civil Rights and Civil Libierties Law Review 373, 377, citado por Tushnet, Mark, “Revisión judicial dialógica”, en Gargarella, Roberto (comp.), Por una justicia dialógica. …, Op cit, pág. 111.
[18] Tushnet, Mark, “Taking back the Constitution. …, op. cit., pág. 19.
[19] Hollis-Brusky, Amanda, “Ideas with consequences. The Federalist Society and the conservative counterrevolution.”, Oxford University Press, New York, 2015, pág. xi.
[20] Tushnet, Mark, “Taking back the Constitution. …, op. cit., págs. 17 y 18.
[21] El “Greenhouse effect” hace referencia a Linda Greenhouse, ex reportera del New York Times, cuya agenda periodística se ha centrado en el trabajo diario de la Corte Suprema de Estados Unidos. Linda tiene una gran influencia a nivel nacional (en Estados Unidos, evidentemente) sobre el quehacer de la Corte.
[22] Tushnet, Mark, “Taking back the Constitution. …, op. cit., págs. 11 y 12.
[23] Baum, Lawrence; Devins, Neal, Why the Supreme Court cares about elites, not the american people, College of William & Mary Law School, Scholarship Repository, 2010, pág. 1575. Para consulta: https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2149&context=facpubs (Consultado el 05 de febrero de 2024).