Lic. Raymundo Manuel Salcedo Flores.
En una resolución que causó mucho interés en la opinión pública, el pasado 2 de septiembre la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo directo en revisión 3727/2018, en el que declaró inconstitucional el artículo 65 del Código Familiar para el Estado de Morelos en la porción normativa que establece “ambos libres de matrimonio y sin impedimento para contraerlo”.
En esencia, en esa sentencia, el Máximo Tribunal reconoció que la limitación para que dos personas puedan cohabitar tener una relación que se encuentre tutelada por la ley, condicionada a que ambos se encuentren libres de matrimonio y sin impedimento para contraerlo viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad humana. Además, en un ejercicio de perspectiva de género, consideró que esa limitación se presenta como una restricción que afecta de forma estructural más a las mujeres que a los hombres y por esa razón debe ser eliminada.
Cabe mencionar que, aunque la resolución sólo analizó el contenido del Código Familiar del Estado de Morelos, la mayoría de las legislaciones civiles y familiares de los estados y de la Ciudad de México tienen contenidos similares. En el fondo, el concubinato siempre ha sido estudiado en el derecho mexicano como la unión de dos personas sin impedimento para contraer matrimonio y que cohabitan o tienen hijos en común, pero jamás se había analizado la posibilidad de que dos personas con matrimonio previo o con impedimento para contraer matrimonio pudieran ser reconocidos como concubinos.
Los medios de comunicación se apresuraron a mencionar que se había “aprobado” el concubinato entre personas casadas o incluso que “se autorizó” que una persona pidiera alimentos a otra si vivían juntos, aunque uno de ellos estuviera casado. Sobre estos titulares, además de las precisiones obvias en el sentido de que la Suprema Corte no legisla, sino que interpreta e integra la ley, cabe además otra precisión; la Corte no resolvió sobre el derecho a solicitar alimentos, sino sólo sobre cuestiones de constitucionalidad del artículo 65, reservando jurisdicción al Tribunal Colegiado en Materia Civil del Decimoctavo Circuito para resolver temas de legalidad.
Ciertamente se abre la puerta a la posibilidad de solicitar alimentos con motivo de esa unión, otrora no tutelada por la ley, entre una persona casada (con una tercera persona) y otra, a favor de esta última; pero ello no dependerá únicamente de esa circunstancia sino de que se acredite la necesidad de recibir alimentos, puesto que, a diferencia de los menores de edad, los mayores no tienen a su favor la presunción de necesitar alimentos y sobre todo, de no poder allegarse de ellos por sus propios medios.
Con esta decisión se atendió a una realidad social muy palpable: muchas personas casadas se separan de sus respectivas parejas y no se divorcian oportunamente, ya sea por los gastos que implica divorciarse, ya sea por no llegar a un acuerdo con su consorte, o por otras razones que no son materia de este artículo; posteriormente hacen su vida con una persona distinta, sin poderse casar, cohabitan e incluso tienen hijos. Ante una eventual separación, ninguno de los dos tiene derecho a reclamar alimentos, compensación o división de bienes derivada de esa unión fáctica; incluso en el caso de la muerte de uno de ellos, las instituciones de seguridad social negarían la pensión o asistencia para gastos funerarios con fundamento en esas porciones normativas, quedando el derecho a favor del o la cónyuge supérstite.
Una realidad social que a veces tiene tintes estructurales: porque es bastante común que la mujer no tenga derecho a reclamar nada de esa disolución porque “no estaba casada” y su pareja sí lo estaba con una tercera persona. Precisamente ahí es donde entró la perspectiva de género en la sentencia de la Primera Sala, atendiendo a que la ley no protege ese tipo de circunstancias, favoreciendo una condición estructural en contra, principalmente, de las mujeres. Todo ello atiende a que el derecho debe ajustarse a las realidades sociales y no a la inversa; por esa razón es que esta decisión es ampliamente plausible para la Suprema Corte, pues abre la puerta a la eliminación de esas barreras estructurales que se presentan de hecho y con el sistema legal de su lado.
A la vez que es plausible en el fondo la resolución de la Corte, también permite vislumbrar una serie de problemas: hasta antes de esta decisión de la corte era muy claro que el o la cónyuge supérstite era quien tenía el derecho de cobrar la pensión por viudez, la ayuda para gastos funerarios e incluso, quien podía ser reconocida como heredera en la sucesión legítima, y si concurría con hijos le correspondía la porción de un hijo y si concurría con otros parientes, le correspondían las dos terceras partes del acervo hereditario; además, si se encontraba bajo el régimen de sociedad conyugal, el o la cónyuge supérstite se convertía en administrador de esos bienes hasta que se radicara la sucesión. Hoy en día, todo eso queda en duda.
Aún más, lo que no analizó la Primera Sala (porque no era materia del recurso de revisión) es el caso inverso, es decir, cuando el que reclama alimentos es el concubino que se encuentra casado con una tercera persona. ¿Quién tendría que responder por esa obligación alimentaria? ¿Tendría que prorratearse el pago entre el otro concubino y el actual cónyuge? ¿Hay buena o mala fe en el concubinato? Son cuestiones que quedan sobre la mesa de discusión y sobre los que deberá legislarse.
Al respecto, lo ideal sería una reforma integral a la legislación familiar que, acorde con el nuevo criterio de la Suprema Corte (aún no obligatorio, en términos del artículo 217 de la Ley de Amparo), determine en qué casos los concubinos pueden reclamarse alimentos, en qué casos debe proceder a su favor las pensiones de seguridad social y la asistencia que las instituciones de seguridad social proveen a los cónyuges supérstites, deben ser a favor de los concubinos y finalmente, en materia de sucesiones, tanto para regular los casos en que la concubina o concubino debe heredar en lugar del cónyuge supérstite y en qué términos; lo anterior sin que necesariamente se legalice la bigamia, pues esa sería otra cuestión.
Así, una reforma de ese tipo implicaría promover cambios a nivel federal en la Ley del Seguro Social, la del ISSSTE, la del ISSFAM, y el Código Civil Federal; en tanto que a nivel local en los 32 Códigos que regulan cuestiones familiares de las entidades federativas (algunos estados tienen código familiar y otros no, pero todos tienen una legislación al respecto), pero también implicará repensar sobre la función del matrimonio y el divorcio ante esa realidad social, a fin de no dejar sin protección a la institución matrimonial.