Guadalupe Hinojosa Garatachía
La insolvencia en las empresas.
En el último año, derivado de la crisis sanitaria que se vive en el mundo, la cual ya se convirtió también en una crisis económica, el derecho concursal en nuestro país ha dejado de ser una materia desconocida.
En términos generales, las crisis provocan cuantiosas pérdidas para la economía de cualquier país, en virtud de que miles de empresas se ven en la necesidad de cerrar o de liquidarse, lo cual supone un impacto negativo en la economía de nuestro país.
No obstante las situaciones de crisis que se dan en nuestro entorno, debemos tomar en cuenta que durante la vida económica de una empresa, estas se encuentran sujetas a ciertos factores de riesgo, que constituyen variables que no pueden predecirse con certeza y que las afectan, de ahí que, una crisis económica puede poner en riesgo la supervivencia de las empresas en cualquier momento y por cualquier motivo endógeno o exógeno.
Por lo tanto, gestionar los riesgos dentro de las empresas, conlleva dirigirlas teniendo en cuenta las posiciones de riesgo derivadas de la industria y las propias decisiones de la dirección de las mismas. Desde esta perspectiva, la gestión del riesgo constituye parte del proceso operacional y estratégico de las empresas y exige el análisis de los diversos riesgos que puedan afectarla, entre ellos, las situaciones de insolvencia.
La insolvencia es un fenómeno económico que constituye un estado complejo, ya que su exteriorización no es un hecho simple, sino que requiere tener en cuenta diversos elementos tales como: la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc.[1]
En la doctrina, la insolvencia es la situación de crisis en que se encuentra un deudor, y que bajo tal concepto se encuentran comprendidas tanto la insolvencia en sentido estricto, entendida esta como la insuficiencia patrimonial del deudor que lo incapacita para pagar el importe de las deudas, como la iliquidez, la cesación de pagos y la incapacidad de pago inminente.[2] De esta forma, el estado de insolvencia, es la “estructura patrimonial del deudor que hacía imposible el cumplimiento regular de sus obligaciones”.[3]
Cuando una empresa se encuentra en situaciones de insolvencia presente o inminente, son muchos los agentes que pueden verse implicados, tales como, los directivos de la empresa, los trabajadores, los clientes presentes o futuros, sus proveedores, las entidades financieras, los organismos públicos encargados de la recaudación y la sociedad en general.
Derecho concursal o derecho de la insolvencia.
Para que la insolvencia [4] de las empresas pueda ser superada o resuelta, en la mayoría de los países del mundo se establecen mecanismos legales de solución, los cuales son conocidos como procedimientos concursales o de insolvencia.
El derecho concursal o derecho de la insolvencia, lo podemos definir como un conjunto de normas jurídicas, que tiene por objeto la viabilidad de las empresas y de aquellas con las que mantiene una relación de negocio. Se centra en solucionar los problemas de empresas realmente viables desde el punto de vista operativo (susceptibles de generar beneficios en su negocio), que se han tornado en inviables desde el punto de vista financiero.
Esta disciplina constituye el instrumento jurídico aplicable para gestionar la insolvencia, y va más allá de lo jurídico, porque resuelve una problemática económica de un deudor que no es capaz de cumplir con sus obligaciones de pago, y esta problemática, es conocida como insolvencia, la cual la podemos ver desde dos puntos de vista: 1) el económico, porque existe un desbalance patrimonial de un comerciante, en la que el monto del pasivo a corto plazo supera el valor activo líquido disponible, y 2) el jurídico, que se identifica con la incapacidad de pago de un deudor de determinadas obligaciones a la fecha del vencimiento.
Ahora bien, el estado de insolvencia puede ser temporal o definitivo, pudiendo ser varias las interrogantes que se plantean: ¿es una situación reversible?, ¿cómo se soluciona?, ¿qué medidas puedo tomar?, en su caso, ¿cómo liquidar todos los activos de la persona que cae en un estado de insolvencia?, ¿quién cobra antes?, y en muchos casos, ¿quién cobra?
El derecho concursal, busca resolver todas estas interrogantes, en virtud de que brinda la oportunidad a un comerciante, ya sea persona física o moral, de solucionar el estado de insolvencia y hacer frente a sus obligaciones.
En nuestro país este mecanismo legal para gestionar los casos de insolvencia, se llama “concurso mercantil”, y se encuentra regulado por la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), la cual establece un procedimiento único, que constituye un régimen jurídico extraordinario, que se va a emplear para solucionar los problemas de insolvencia por los que atraviesa un comerciante o empresa.
Nuestra legislación concursal, está compuesta con figuras jurídicas con un enfoque distinto, para que las empresas que se acojan a la protección del derecho concursal, tengan la oportunidad de reorganizarse y reestructurarse para hacer frente a sus obligaciones de una manera ordenada, transparente y equitativa, mediante arreglos con sus acreedores reconocidos, evitando así llegar a la quiebra.
Procedimiento regulado por la Ley de Concursos Mercantiles.
El artículo 1º de la LCM, establece que es de interés público, conservar a las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, ponga en riesgo la viabilidad de estas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios.
El procedimiento concursal, regula el modo de proceder de un deudor, ante una pluralidad de acreedores, con el objeto de conciliar el interés de los diferentes acreedores y asegurar que la ejecución en beneficio de unos, no suponga un perjuicio para los demás, motivo por el cual, bajo los principios par conditio creditorum y principio de universalidad, se obliga a integrar en un solo procedimiento, todos los bienes y todas las deudas del concursado.
Puede ser solicitado por la propia empresa o comerciante, o demandado por cualquier acreedor, el Instituto para Devolver al Pueblo lo Robado, el Ministerio Público o las autoridades fiscales en su carácter de acreedor, de ahí que se pueda considerar que este procedimiento puede ser voluntario o forzoso.
El presupuesto objetivo para la tramitación del concurso mercantil se da cuando un comerciante incumple generalizadamente con el pago de sus obligaciones con dos o más acreedores distintos, estas obligaciones cuentan por lo menos con 30 días de vencimiento, representan el 35% o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha en que se presente la demanda o solicitud de concurso, y el comerciante no tiene activos líquidos para hacer frente a por lo menos 80% de las obligaciones vencidas. No obstante, es importante mencionar que existen otros supuestos legales establecidos en la ley, en los que se presume que un comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones.
En una situación de insolvencia, los sujetos que intervienen son diversos, en razón de que se requiere hacer una revisión de la totalidad de las relaciones jurídicas del concursado, ya que de acuerdo con la LCM, participan el comerciante, los acreedores, el Juez, el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM), los especialistas (visitador, conciliador o síndico), interventores y el Ministerio Público.
Etapas del concurso mercantil.
El concurso mercantil, se desarrolla en dos etapas sucesivas,[5] la conciliación y la quiebra, y previamente existe una etapa pre-concursal que consiste en una visita, la cual, en términos generales, se desarrolla de la siguiente forma:
Etapa pre-concursal o visita.- El visitador designado por el IFECOM, tendrá la función de verificar si se actualizan los supuestos para declarar o no a una empresa o comerciante en concurso mercantil. Una vez que el visitador lleva a cabo el análisis de la revisión de la contabilidad, así como de cualquier información y documentación donde conste la situación financiera y contable de la empresa, éste levantará un acta y rendirá ante el Juez un dictamen razonado y circunstanciado de la situación económica en la que se encuentra la empresa o el comerciante. Una vez rendido dicho informe, el Juez de conocimiento dictará sentencia en la que se admite o niega a trámite, la solicitud o demanda del concurso mercantil.
Si el Juez declara procedente el concurso, dictará la sentencia que así lo determine, la cual tendrá, entre otros, los siguientes efectos jurídicos: se ordenará al IFECOM que designe al conciliador correspondiente, se ordenará poner a disposición toda la información legal, contable y financiera del comerciante, se ordenará la suspensión de los pagos de los adeudos, como consecuencia, las deudas sin garantía real dejarán de causar intereses y estas se convertirán en UDI´s, se ordenará la suspensión de los procedimientos de ejecución contra los bienes del comerciante, se ordenará iniciar el reconocimiento de créditos y dar aviso a los acreedores, se inscribirá en el Registro Público de Comercio y, finalmente, se ordenará la apertura del concurso mercantil en la etapa de conciliación; salvo que se haya solicitado en la etapa de quiebra.
Etapa de Conciliación.- Esta etapa tiene por objeto alcanzar un acuerdo a través de la firma de un convenio concursal[6] entre el comerciante y sus acreedores, por lo que la primer función del conciliador, será llevar a cabo un proceso de reconocimiento, graduación y prelación de los créditos, conforme a lo siguiente:
- Singularmente privilegiados.- En caso de que el comerciante sea persona física, y se refiere a los gastos de entierro y de la enfermedad que hayan causado su muerte.
- Con garantía real.- Hipotecarios y garantía prendaria. Percibirán el pago con el producto de los bienes (la prelación será en relación con la fecha de registro).
- Créditos fiscales y otros laborales.- Es un caso especial, por lo que van después de los singularmente privilegiados y de garantía real, pero antes de los de privilegio especial.
- Privilegio especial.- Los que el Código de Comercio les de ese tratamiento.
- Comunes.- Todos los demás.
- Subordinados.- Aquellos que guardan alguna estrecha relación con el comerciante.
El convenio será suscrito por el comerciante y los acreedores y, en su caso, con los trabajadores; no obstante, el conciliador deberá considerar aquellos pagos de quienes no suscriban el convenio (como los fiscales) y los créditos contra la masa, los cuales son todos aquellos créditos que se pagan con anterioridad a todos los señalados previamente y que corresponden a: sueldos y salarios, aquellos contraídos para la administración de la masa y los créditos para mantener la operación y liquidez, los contraídos para atender gastos normales relacionados con la seguridad de los bienes de la masa y las diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio de la masa.
Etapa de Quiebra.- El Juez ordenará la apertura de la etapa de quiebra en los siguientes casos: cuando el comerciante expresamente así lo solicite, al concluir el plazo de conciliación y sus prórrogas, a solicitud del conciliador o, en el supuesto de que el acreedor lo demande y el comerciante se allane.
Durante esta etapa, el síndico tiene la finalidad de llevar a cabo la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integren para pagar a los acreedores reconocidos conforme al orden y la graduación de los créditos señalados anteriormente, tomando en consideración que en primer lugar se deberán pagar los créditos contra la masa.
Por lo tanto, el procedimiento concursal en la etapa de la quiebra, tiene por objeto la liquidación de los bienes y derechos del comerciante, y el pago a los acreedores hasta donde se alcancen a cubrir.
Terminación del concurso.
En la etapa de conciliación, el concurso mercantil concluye con la aprobación por parte del Juez del convenio firmado entre el comerciante y los acreedores. En la etapa de quiebra, termina con el pago íntegro a los acreedores reconocidos, o en su caso con el pago a cuota concursal o agotamiento de bienes; y aún estando en la etapa de quiebra puede concluir con la celebración de un convenio concursal con los acreedores sin necesidad de liquidar la masa concursal.
Necesidades del derecho concursal en nuestro país.
Como se observa, el procedimiento de insolvencia no es sólo un acto procesal, es un estado jurídico en el que se coloca el deudor, el cual no necesariamente tiene que terminar con la quiebra. Por el contrario, derivado de los acuerdos a los que llegue con los acreedores, así como las estrategias de negocios que se implementen, la empresa podrá continuar operando, cumpliendo de manera desahogada con las obligaciones contraídas (reestructuras, renovación de plazos, quitas, capitalización de pasivos, condonación, etc.).
Al someterse un comerciante al procedimiento concursal, se modifican el universo de obligaciones que tiene con sus acreedores, con el objeto de lograr la reestructuración global de la situación jurídica del deudor y la redefinición de los derechos de los acreedores, así como de las obligaciones de los deudores del concursado.
No obstante, la importancia de la materia concursal, a 22 años de la entrada en vigor de la Ley de Concursos Mercantiles, solo se han presentado 885 asuntos, de acuerdo con la información dada a conocer por el IFECOM, lo que significa que en México, al igual que en otras materias, no tenemos una cultura por el derecho concursal.
El principal problema que tenemos en la aplicación del derecho a la insolvencia, es la falta de cultura concursal, por lo que debemos buscar que los empresarios dejen de ver al concurso mercantil como sinónimo de vergüenza y fracaso, y por parte de los acreedores, debemos desterrar la idea de que los deudores acuden al concurso mercantil con el ánimo de defraudarlos, es decir, es necesario eliminar el estigma que existe alrededor del concurso mercantil.
Por lo tanto, es necesario que empresarios, abogados, y juzgadores, reconozcan que la insolvencia, son de los problemas más complejos de una sociedad, y que no sólo atañe al deudor y sus acreedores, sino que es algo que concierne a toda la colectividad, incluyendo al Estado.
[1] PÉREZ Ragone, Álvaro y MARTÍNEZ Benavides, Patricio, “Del sobreendeudamiento a la insolvencia: Fases de crisis del deudor desde el Derecho Comparado Europeo”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 42 No. 1, 20015, p. 95
[2] WILCHES Durán, Rafael, “La insolvencia transfronteriza en el Derecho Colombiano”, Revista de Derecho, Universidad del Norte, No. 32 Barraquilla, 2009, p. 166-167.
[3] SUAREZ Llamas, Luis, “Las claves de la Ley Concursal.”, Thomson Arazandi, Navarra. 2005, p. 35
[4] La insolvencia puede basarse en un simple problema de liquidez, imposibilidad de hacer frente a las deudas presentes o futuras con los recursos líquidos de la empresa.
[5] Si bien es cierto que la LCM establece en su artículo 2º, que las etapas del concurso mercantil son sucesivas, hay que tomar que conforme a los artículos 21, penúltimo párrafo, y 167, fracción I, de la misma ley, se puede emitir la declaratoria directamente en el estado de quiebra, sin pasar por la etapa de la conciliación.
[6] Una vez firmado el convenio y aprobado por el juez, éste será el único documento que regirá las obligaciones a cargo del comerciante con respecto de los créditos reconocidos de sus acreedores.