Contratación internacional y los riesgos de la litigación internacional
¿Cómo abordarlos?
Pablo A. Cornejo
La razón de ser del derecho internacional privado, es la existencia de relaciones jurídicas entre privados, que presentan vínculos relevantes con más de un ordenamiento jurídico. ¿Si cada uno de los cónyuges tiene su domicilio o residencia habitual en Estados diversos, cuál es la normativa aplicable a la relación matrimonial? ¿Qué ley rige la sucesión de una persona que, al momento de su fallecimiento, tenía bienes en diversos Estados? ¿Ante qué autoridad deben concurrir las partes, cuando celebran un contrato y tienen sus respectivos establecimientos en diversos Estados? Como se puede apreciar, los problemas ejemplificados se encuentran en el centro de la disciplina y que genera desafíos, que deberán ser resueltos de forma armónica por los diversos ordenamientos nacionales, tanto en lo que concierne a la autoridad que estará llamada a intervenir en los eventuales conflictos de relevancia jurídica que se susciten en el marco de la relación jurídica en cuestión (sea que se trate del juez del foro o de un árbitro), como en las normas de fondo que la regirán.
Si bien el derecho internacional privado aborda en general los problemas de competencia internacional, de derecho aplicable y de reconocimiento de sentencias extranjeras y laudos internacionales cualquiera que sea la materia objeto de la relación jurídica privada (lo que comprende cuestiones de derecho de familia, sucesorio, bienes, etc.), desde una perspectiva práctica los desafíos que supone la contratación internacional siguen ocupando un lugar privilegiado. Esto se explica por la importancia que tiene el contrato como instrumento jurídico que permite el intercambio internacional de bienes y servicios, así como la circulación de los capitales. Por la misma razón, no es de extrañar que los desafíos que generan los contratos internacionales hayan sido objeto de un especial análisis por parte de la disciplina, así como el hecho que sea ésta precisamente aquella materia en la cual se han desarrollado con mayor intensidad soluciones internacionales de carácter uniforme.
Con todo, el enfoque anterior está muy centrado todavía en una mirada académica del problema, que no necesariamente concuerda con los énfasis que debe tener en cuenta cualquier abogado que participará asesorando a clientes que efectúan operaciones de comercio exterior. Dejando de lado la aplicación de las normas aduaneras y cambiarias, por su propia naturaleza esta clase de operaciones presentan desafíos diversos a aquellos que comprende la celebración de cualquier contrato comercial de carácter doméstico.
Como es bien sabido, los contratos, son instrumentos jurídicos por medio de los cuales, las partes, en virtud de su autonomía privada, hacen jurídicamente imperativas conductas que antes no lo eran, con miras a compartir los beneficios de la colaboración, además de anticipar el futuro y distribuir (explícita o implícitamente) los riesgos de que ocurran o no ciertas situaciones. Sin embargo, aun cuando sea un instrumento fundado en la idea de colaboración, las partes deben asumir desde el momento mismo en que se celebra un contrato que existe la posibilidad de que sea incumplido. Esta es una contingencia de carácter crítico, pues si los riesgos de incumplimiento son muy altos y no existe una opción realista para hacer efectivas sus obligaciones, puede que la opción razonable sea simplemente no celebrar ese contrato. Al final, el valor real de un crédito no equivale a aquel que las partes formalmente hayan expresado en el contrato, sino a aquel que corresponde según cual sea su posibilidad real de cobro.
Este riesgo, que es propio de cualquier relación contractual, se hace crítico en los contratos internacionales y se expresa al momento de litigar sobre esos derechos. Esto obedece principalmente a dos razones. Por una parte, porque existen contingencias legales que son propias a esta clase de operaciones y que no concurren en los contratos puramente domésticos. Por otra, porque los costos de la litigación internacional pueden ser ampliamente superiores a aquellos que implica ejecutar un derecho en el ámbito doméstico.
En primer lugar, en lo que concierne a las contingencias legales, existen una serie de elementos que se deben considerar. Para estos efectos, supongamos un caso simple: un comercializador de frutas que opera en varios mercados, pero tiene su establecimiento principal en el Estado X, celebra un contrato de compraventa con un productor de frutas que tiene su establecimiento el Estado Y, en virtud del cual el segundo se compromete a entregar al primero una determinada cantidad de fruta de primera calidad en el puerto de A, ubicado en el Estado Z. En la práctica, lo usual es que esa relación contractual no quede “escriturada” en un único instrumento, que contenga todos sus términos y condiciones, sino que sus principales elementos deban ser reconstruidos a partir de intercambios de comunicaciones vía mail, mensajes de WhatsApp, por teléfono, etc.
Ahora bien, de partida, como la regla es que cada Estado fija de manera unilateral la extensión de la competencia de sus tribunales para conocer de una controversia, un elemento propio de la litigación internacional es la existencia de foros concurrentes. Esto implica en la práctica que, una vez producido el incumplimiento, las partes tendrán la posibilidad de recurrir ante los tribunales de más de un Estado para discutir sobre esa controversia. En nuestro caso, además de la competencia que tiene el tribunal que corresponde al establecimiento del demandado, podría además considerarse como tribunal potencialmente competente aquel donde se cumplirá el contrato, o incluso, aquel donde el contrato se perfeccionó. En el mejor de los casos, esta situación generará una carrera entre las partes por radicar la controversia ante un determinado foro, que les proporciona ciertas ventajas procesales o sustantivas (forum shopping); en el peor, provocará la existencia de procesos paralelos, lo que tendrá impactos en el reconocimiento de las sentencias extranjeras.
Luego, porque esta definición acerca del foro competente tendrá implicancias en una segunda materia, conceptual diversa, como es el derecho aplicable a la relación contractual. En efecto, las normas de fondo aplicables al contrato serán definidas por el juez del foro aplicando su propio derecho internacional privado, cuestión que puede afectar el contenido mismo de la relación contractual (vg. porque no se reconoce una determinada categoría de daños regulados dentro del contrato por parte del derecho de fondo aplicable). Con todo, en nuestro caso es muy probable que esta materia quede cubierta por normas materiales de carácter internacional, como ocurre con aquellas dispuestas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, debido a la amplia difusión que tiene este instrumento de derecho uniforme.
Finalmente, porque eventualmente aquella sentencia dictada por el juez del foro deba ser ejecutada ante los tribunales de otro país, para lo cual previamente debe existir un control por parte de estos últimos, en sede de ejecución y reconocimiento. Si bien los diversos ordenamientos jurídicos muestran cada vez una mayor apertura hacia el reconocimiento de los actos jurisdiccionales emanados de foros extranjeros, el hecho de que exista esta última instancia de control en forma previa a obtener la satisfacción del crédito incorpora una contingencia adicional para las partes de la relación contractual. En nuestro ejemplo, la sentencia que obtenga el comprador insatisfecho puede que sea necesario ejecutarla en uno o más foros, distintos de aquel que conoció de la controversia, debiendo someterse en cada uno de ellos a sus propios requisitos procesales de reconocimiento. Como se puede apreciar, el acreedor deberá afrontar el riesgo de que los tribunales de ese foro nieguen lugar a la solicitud, por considerar que la controversia debió ser conocida por parte de ellos; por considerar que la afirmación de jurisdicción por parte del foro se efectuó a partir de conexiones insuficientes, lo que determina su carácter exorbitante; por considerar que las reglas procedimentales aplicadas afectaron gravemente el debido proceso de la parte demandada, de una manera que vulnera el orden público del foro, etc.
Como bien se puede anticipar, todas estas contingencias legales, implican eventuales costos que afectan la economía de la relación contractual. En el ámbito internacional, la regla es que se impone al actor asumir la carga de la internacionalidad de la relación, lo que implica que, en la práctica, será él quien deberá dirigirse hacia el lugar donde el demandado tiene su residencia habitual o domicilio, para hacer efectivo su crédito. Si litigar es caro y complejo, litigar en el extranjero lo es más. Esto no sólo por cuanto es complejo buscar asesoría legal en un medio que resulta desconocido, sino también por las dificultades materiales que ello puede implicar para la efectiva realización de la justicia. Notificaciones, traducción de documentos y la comparecencia de absolventes y testigos ante el tribunal extranjero son sólo alguno de los costos que deben considerarse antes de iniciar un proceso en el extranjero. A la anterior, se suma además el tiempo que tome la sustanciación del proceso ante el tribunal del foro y luego, ante el tribunal que conozca en sede de reconocimiento y ejecución.
Debido a lo anterior, el derecho de los contratos internacionales, se ha encargado de desarrollar herramientas que permiten a las partes administrar de mejor manera las contingencias propias de la litigación internacional. De esta forma, más allá de aquellos casos excepcionales en que la parte contratante cuente con un volumen de operaciones lo suficientemente grande como para auto asegurarse (vía distribución de costos de incumplimiento en sus restantes relaciones, sea que lo haga conscientemente o no), pueden identificarse al menos dos vías distintas a través de las cuales se abordarán estas situaciones.
La primera, es a través de otras relaciones contractuales de carácter internacional, cuyo propósito será garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato principal. Es lo que ocurre con las cartas de crédito, que permiten liberar los fondos comprometidos por el comprador una vez que se presente al banco que efectúa la operación de comercio exterior la documentación que da cuenta del cumplimiento de las obligaciones por parte del vendedor. En estos casos, las partes transforman una contingencia futura en un costo presente, y encarecen actualmente la operación involucrando a terceros (los bancos) con miras a reducir las pérdidas que les implicaría asumir el carácter incobrable de la acreencia. Económicamente algo similar ocurriría si contratan algún seguro de crédito. Eventualmente, puede que esta sea de aquellas materias en que se reduzcan los costos de la contratación como consecuencia de los avances tecnológicos, especialmente si a través de un oráculo puede vincularse algún evento propio de importación con el cumplimiento de un smart contract, para así facilitar la liberación de fondos retenidos. Este último, es un tema que presenta sus propios desafíos, tanto desde la perspectiva contractual como cambiaria.
La segunda, quizás la más conocida, es anticipar estas contingencias propias de la litigación y abordarlas a través de especiales cláusulas entre las partes. Cláusulas de elección de foro, cláusulas arbitrales y cláusulas de elección de derecho son expresión de estas técnicas de regulación, donde las partes en virtud de su autonomía privada anticipan estas contingencias y las distribuyen contractualmente. Con todo, como son mecanismos contractuales que desarrollarán sus efectos dentro del ámbito de los litigios internacionales, hasta cierto punto suponen que las partes estén dispuestas a iniciar un proceso a fin de hacerlas efectivas. Esto implica costos económicos para las partes (los costos del litigio) y riesgos de que estas cláusulas en sí mismas no sean ejecutables.
En principio, podemos anticipar que comparativamente, las cláusulas arbitrales corren con cierta ventaja, debido a la existencia de una aproximación internacionalmente favorable al arbitraje como sede de la resolución de controversias en el ámbito del comercio internacional, y que se expresa en leyes nacionales de arbitraje que recogen los principios de la ley modelo de arbitraje comercial internacional de la CNUDMI o de otras normativas favorables al arbitraje, o en el amplio respaldo que ha tenido la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencia arbitrales extranjeras. Frente a esto, la elección de foro fue vista durante mucho tiempo con cierta reticencia, sobre todo por los efectos que tiene en la determinación de la jurisdicción de los Estados, una de las expresiones de su soberanía. Sin embargo, el panorama parece estar cambiando, como da cuenta el Convenio de La Haya de 2005, sobre acuerdos de elección de foro. La relación entre el arbitraje y la elección de foro será objeto de la próxima columna.