Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
Las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho internacional nunca han sido fáciles.[1] Sin embargo, constatar su dificultad no implica –ni mucho menos nos autoriza a– dejar de entenderlas, ni tratar de hacerlas funcionar con alguna armonía en el marco constitucional vigente.
Así, la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, y las recientes sentencias de la Corte IDH que declararon la inconvencionalidad de normas constitucionales[2] dan el contexto para una tesis de jurisprudencia publicada el 27 de octubre de 2023 en el Semanario Judicial de la Federación.
En ésta, el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Circuito (el TC) sostuvo que el tercer párrafo del artículo 167 del CNPP (que reproduce textualmente la regulación constitucional de la PPO a nivel de legislación ordinaria) es inconvencional por no atender el criterio de la Corte IDH en el caso García Rodríguez y otro Vs. México. Esto es –básicamente– decir que la PPO es inconvencional porque ya lo dijo la Corte IDH.[3]
Esto habla de una suerte de recepción jurisprudencial provisional del caso García Rodríguez y otro. Y todo pinta que ese es el criterio que aplicarán los tribunales federales mientras la SCJN resuelve el expediente sobre recepción de sentencias de tribunales internacionales 3/2023, o el poder reformador armoniza la CPEUM con el evangelio interamericano.
Sin embargo, la forma en que el TC concibe las relaciones entre la CPEUM y la CADH es problemática. Las sentencias interamericanas son cosa juzgada internacional,[4] y en esa medida son vinculantes para el Estado mexicano; pero la definitividad de la jurisprudencia interamericana no se traduce en la capacidad de derogar tácita e informalmente las normas constitucionales inconvencionales. La constitución solo cambia en los términos que ella misma prevé su cambio porque el derecho es un sistema nomodinámico.[5]
Por tanto, los actos jurídicos no pueden ser declarados inválidos si son incompatibles con el derecho internacional constitucionalizado pero compatibles con la CPEUM. O dicho de otra manera, constitucionalizar las normas de derechos humanos de fuente internacional no implica subordinar la constitución a la jurisprudencia interamericana.
A. La validez de los actos jurídicos está condicionada por el parámetro de contro de regularidad constitucional.
A.1 La PPO es inconvencional, pero constitucional
El CNPP fue publicado en el DOF el 5 de marzo de 2014. Por tanto, su proceso legislativo se gestó en el marco del nuevo paradigma constitucional; es decir, después de las reformas constitucionales de junio de 2011.
En ese sentido, el artículo 167 del CNPP está subordinado a la CPEUM y la CADH. Su validez jurídica depende de que su contenido normativo sea compatible con el de la CPEUM y la CADH porque son normas jerárquicamente superiores al código.[6] Por tanto, su invalidez, inexistencia e ineficacia dependerá de que sea incompatible con ambos parámetros normativos.
Mientras las normas conserven alguna relación de compatibilidad con la CPEUM o la CADH –aunque no nos gusten– seguirán siendo normas válidas de derecho positivo.
Este razonamiento es aplicable a la regulación legal de la PPO. Al día de hoy, la nefasta redacción del segundo párrafo del artículo 19 de la CPEUM no ha cambiado. De hecho, salvo la expresión “en el ámbito de su competencia”, el tercer párrafo del artículo 167 del CNPP y el segundo párrafo del artículo 19 de la CPEUM son idénticos.
Así, que el derecho nacional deba ser compatible con el derecho internacional no subroga el deber de compatibilidad del derecho nacional con la CPEUM. La CADH no se come a la CPEUM cuando forman el parámetro de control de regularidad constitucional, sino que actúan en conjunto. En el nuevo paradigma constitucional las leyes ahora están subordinadas al derecho internacional de los derechos humanos; sí, pero siguen estando subordinadas a la constitución.
Por tanto, el artículo 167 del CNPP es inconvencional, pero constitucional. Es inconvencional porque basta sumar dos más dos para concluir que si la Corte IDH dijo que el artículo 19 de la CPEUM es inconvencional, el 167 –que es idéntico– también lo es. El problema está en que el CNPP no puede ser inconstitucional porque reproduce el texto a la CPEUM. Hay antinomia convencional, pero no hay antinomia constitucional.
A.2 Las sentencias interamericanas no tienen efectos derogatorios sobre la CPEUM
En México, el control de convencionalidad es un control de constitucionalidad porque la CADH es constitución por obra y gracia del artículo 1º de la CPEUM.[7] Por tanto, cuando los tribunales controlan la convencionalidad de un acto –o de una ley, como en este caso– en realidad están controlando su constitucionalidad.
En ese sentido, decir que el artículo 167 del CNPP es inconvencional funciona más como un recurso retórico que como una calificación técnico-jurídica. Esto obedece a que permite contrastar la norma sujeta a control judicial con un parámetro con el que claramente es incompatible, pero sin pasar por la aduana de constitucionalidad. De fondo, esta operación divorcia del binomio constitucionalidad-convencionalidad ordenado por el primer párrafo del artículo 1° de la CPEUM.
Entonces, si el TC sostiene explícitamente –en la tesis de jurisprudencia– que el artículo 167 del CNPP es inconvencional es porque en la sentencia afirma tácitamente que la decisión del caso García Rodríguez derogó la CPEUM, y por tanto la PPO ya no tiene asidero constitucional.[8] Sin embargo, los cambios constitucionales formales sólo ocurren a través del procedimiento de reforma previsto por el artículo 135; y las sentencias interamericanas no tienen efectos derogatorios.[9]
Esta desaparición por arte de magia de una disposición constitucional vigente –nefasta, sí; pero vigente– pone de relieve la necesidad de comenzar a construir una teoría de fuentes del nuevo paradigma constitucional para evitar la derogación jurisprudencial de normas constitucionales por la recepción informal de sentencias internacionales. O para evitar que el derecho se convierta en la continuación de la política por otros medios.[10]
B.Una propuesta de teoría de fuentes para “el nuevo paragidma constitucional”
B.1 Los derechos humanos de fuente constitucional e internacional son como hermanos de una misma familia
Desde el 2011, cuando la CPEUM constitucionalizó el derecho internacional de los derechos humanos, la CADH también es constitución.[11] Por eso lo que ya estaba subordinado a la constitución –leyes, sentencias, actos administrativos, etc.– ahora también está subordinado a la CADH.
Sin embargo, una ampliación de la constitución material no le resta fuerza normativa a la constitución formal.[12] En varios sentidos, las normas de derechos humanos de fuente internacional son como un hijo adoptivo de la CPEUM. De conformidad con el artículo 396 del Código Civil Federal, el adoptado tendrá para con la persona o personas que lo adopten los mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo.
Así, los derechos humanos de fuente internacional están sujetos al mismo régimen jurídico que los derechos humanos de fuente constitucional. Y esto incluye el régimen de restricciones.[13] Por tanto, los talentos y virtudes del hijo adoptivo –que son muchos–[14] no lo eximen de las obligaciones que le corresponden como miembro de la familia, ni mucho menos le otorgan un status jurídico diferente, o superior al de sus hermanos.
Así, las restricciones de fuente constitucional que operan sobre los derechos de fuente constitucional también operan sobre los derechos de fuente internacional. Con esto no estoy justificándolas a nivel político o moral, sino únicamente hacer explícita una cuestión jurídica que –a veces– se olvida por razones que no necesariamente son jurídicas.
En ese sentido, quien pretende excepcionar a los derechos de fuente internacional del ámbito de validez de las restricciones constitucionales a los derechos en general está otorgándole un status jurídico a las normas constitucionalizadas que no se desprende de la CPEUM sino de sus convicciones personales. Y hasta el día de hoy, las convicciones humanas –por elevadas, bienintencionadas y justas que sean– no son fuente de derecho.[15]
En efecto, sostener que las restricciones constitucionales no deben aplicarse –o de plano no son aplicables– a los derechos de fuente internacional porque son más protectores que los de fuente nacional,[16] o porque el principio pro persona así lo ordena –aunque sea una regla interpretativa y no una suerte de regla de selección de fuentes– es como decir que un hijo adoptivo no es hermano, sino padre o madre del resto de los hijos de la familia solo porque es políglota, tiene oído perfecto y además nació con memoria fotográfica.
Esa transformación del estatus jurídico del hijo adoptivo en padre de sus hermanos es tan artificial como la prestidigitación normativa que subordina la CPEUM a la CADH, o la que otorga efectos derogatorios a la jurisprudencia interamericana.
B.2 Los hijos adoptivos no pueden ser padres de los hermanos biológicos, por muy virtuosos y brillantes que sean
La constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos no subordinó la CPEUM al derecho internacional. Más bien, enriqueció el parámetro de control de regularidad constitucional con normas de fuente internacional.
En ese sentido, quien afirma que una disposición nacional es inconvencional sólo porque ya lo dijo la Corte IDH –además de incurrir en una falacia de autoridad de manual–[17] comete dos problemas técnico-jurídicos.
El primero es que divorcia al binomio constitucionalidad-convencionalidad unido por el sacrosanto texto del artículo 1º de la CPEUM. Como consecuencia asume que las normas constitucionalizadas son más que la constitución, aunque no haya una norma de derecho positivo a nivel constitucional que sostenga esa afirmación.
El segundo es que desconoce la constitucionalización del derecho internacional. Y es que insistir en la superioridad de las normas constitucionalizadas de fuente internacional sobre las normas constitucionales, implica tratar como derecho internacional a lo que también es constitución.
Por tanto, convencionalidad y constitucionalidad no son dos parámetros diferentes. Son dos parámetros que forman un solo bloque normativo a nivel de derecho interno, y que condiciona la validez de todos los actos que le están subordinados.
Sostener desde el principio pro persona –o desde cualquier otro clavo ardiente que el artículo 1º de la CPEUM proporcione– que las normas de derechos humanos de fuente constitucional son más que la CPEUM no es defender la constitución sino cuestionar la constitución misma.
C. Conclusiones
Las sentencias interamericanas no subsanan –por sí mismas– las inconvencionalidades de la CPEUM. No es esa su naturaleza. Para subsanarlas es necesario que el poder reformador de la constitución –que es la autoridad competente– intervenga, y armonice el texto constitucional con las improntas normativas del caso García Rodríguez y otro Vs. México.
Mientras eso sucede, los tribunales federales no pueden caer en la fiebre interamericana[18] y asignarle efectos derogatorios de disposiciones constitucionales a una sentencia. Que la Corte IDH haya dicho que la PPO es inconvencional no deroga las disposiciones constitucionales que la reconocen.
Para bien o para mal, las constituciones son repositorios de normas justas e injustas. Su función es organizar al poder del Estado, y no funcionar como catecismo político. Y para cambiar una disposición constitucional –por nefasta e injusta que sea– es necesario agotar el procedimiento previsto por el artículo 135 de la CPEUM. El cambio constitucional por vía interpretativa/jurisprudencial –además de ser ilícito– es una usurpación de funciones y constituye un acto de decisionismo judicial.[19]
En ese contexto, disociar el parámetro de regularidad constitucional –en parámetro de convencionalidad y parámetro de constitucionalidad– para controlar normas que son inconvencionales –pero sí tienen asidero constitucional– no es tomarse la constitución en serio sino cuestionarla. Porque no es posible tratar como derecho internacional las normas que la CPEUM dispone que son constitución.
Esta prestidigitación normativa resulta en una subordinación artificial de la CPEUM al derecho internacional de los derechos humanos en general –y a la CADH en particular–, y es tan absurdo como decir que el hijo adoptivo ahora es padre de sus hermanos por ser más virtuoso que ellos.
[1] Fuentes Torrijo, Ximena. “International and Domestic Law: Definitely and Odd Couple”, Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico, 77, 2008.
[2] Corte IDH. Caso Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de noviembre de 2022. Serie C No. 470; Caso García Rodríguez y otro Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de enero de 2023. Serie C No. 482.
[3] PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA. EL ARTÍCULO 167 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES EN LA PORCIÓN QUE LA REGULA ES INCONVENCIONAL, DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO GARCÍA RODRÍGUEZ Y OTRO VS. MÉXICO.
[4] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución del 20 de marzo de 2013, párrs. 61 y 68; Garner, Bryan et al. The Law of Judicial Precedent, Thomson-Reuters, St. Paul, 2016, p. 373.
[5] Kelsen, Hans. General Theory of Law and State, trad. de Andrew Wedberg, Cambridge, Harvard University Press, 2007, p. 112 y ss; Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris. Teoría del Derecho, trad. de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Madrid, Trotta, 2011, p. 111.
[6] Kelsen, Hans. Teoría general de las normas, trad. de Miguel Ángel Rodilla, Madrid, Marcial Pons, 2018, p. 274.
[7] DOF. 11 de junio de 2011.
[8] Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Circuito. Amparo en Revisión 182/2023, sentencia del 7 de septiembre de 2023, Ponente: Secretario en funciones de Magistrado Melchor Rafael Ramírez Maldonado, p. 131.
[9] Malarino, Ezequiel. “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericano de protección de derechos humanos para los tribunales judiciales nacionales” en Elsner, Gisela et al (coords.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Madrid, Konrad-Adenauer Stiftung, 2010, Vol. 2.
[10] Rosler, Andrés, Si quiere una garantía compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho, Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 129 y ss.
[11] SCJN. Contradicción de Tesis 293/2011, sentencia del Pleno del 3 de septiembre de 2013, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[12] Guastini, Riccardo. Estudios de teoría constitucional, trad. de Miguel Carbonell, 4ª ed., México, Fontamara, 2013, p. 24 y ss
[13] Bonilla López, Miguel. Constitución y Judicatura. Los límites del arraigo penal, Ciudad de México, Tirant Lo Blanch, 2017, p. 104.
[14] Letsas, George. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights, Nueva York, Oxford University Press, 2009, p. 21-22; Nino, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 4.
[15] Raz, Joseph. Practical reason and norms, Nueva York, Oxford University Press, 1999.
[16] Esto no es necesariamente cierto. Si bien la amplitud y vaguedad de las cláusulas del derecho internacional de los derechos humanos –en tanto que estándares mínimos– ha permitido que los tribunales internacionales extiendan su ámbito de protección por la vía interpretativa, la –relativamente mayor– especificidad de las cláusulas constitucionales que reconocen y protegen derechos puede traducirse en una protección más efectiva y más completa que la que ofrecen los textos de los tratados.
[17] Atienza, Manuel. La Guerra de las Falacias, Lima, Grijley, 2016, p. 35 y ss.
[18] Gama, Leopoldo. Derechos, democracia y jueces, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 28 y ss.
[19] Malarino, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Elsner, Gisela et al (coords.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Madrid, Konrad-Adenauer Stiftung, 2010, Vol. 1.