Gibrán Jahaziel Zazueta Hernández
Un título engañoso
Si usted ha venido a leer este texto por el título, tal vez le he engañado, porque no, no se pretende hacer una crítica en contra de las lagunas axiológicas, las ponderaciones y aquellas argumentaciones que disgustan a los iuspositivistas.
Por el contrario, trataré de continuar una discusión que se suscitó en días recientes sobre el concepto “laguna axiológica”, lo que llevó a retomar la siempre presente discusión entre iuspositivistas y no positivistas, en torno a lo que es y no es el derecho y a lo que pueden y no pueden hacer los tribunales al interpretarlo.
Desde ahora se advierte que, por la extensión y tipo de texto, este no pretende ser un ensayo o artículo científico, sino una opinión y, en el mejor caso, servirá para adentrar a esta discusión a quienes sean ajenos y les interese conocer el tema.
Además, deriva de las opiniones generadas por la tesis XXIII.2o.10 K (11a.) del Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, de rubro: “LAGUNAS NORMATIVAS Y AXIOLÓGICAS. SUS DIFERENCIAS Y MANERA DE RESOLVERLAS.”
Dicho lo anterior, cabe preguntarse: ¿Qué es una laguna axiológica?
Es una “falla” en el ordenamiento jurídico, que no deriva de una falta de regulación, sino de la valoración que realiza el intérprete. Es decir, es aquella situación que sí se encuentra regulada por una norma, pero que, al interpretarla, el operador la encuentra inadecuada desde un punto de vista axiológico.
No es un caso sin solución, sino un caso con una solución inadecuada, según el intérprete, por lo que decide descartarla y construir una nueva regla; desde luego, esto no lo “inventó” ese Tribunal Colegiado.
Una vieja discusión
Como usted podrá advertir, este concepto es, cuando menos, problemático y seguramente polémico si se lleva a cualquier discusión entre juristas.
Es así porque en el fondo entraña una discusión siempre presente en la teoría del derecho, sobre cómo debe concebirse el mismo, si como un sistema de normas institucionalizadas que derivan de hechos sociales y que deben distinguirse conceptualmente de la moral o, si como un conjunto de normas, cuya aplicación integra principios y valores y dependerán de las circunstancias del caso, y se justificará mediante la argumentación del operador jurídico.
Así, para aceptar el concepto de “laguna axiológica”, debemos concebir al derecho como algo más que un conjunto de normas de derecho positivo, sino que se integra, además, por principios y valores del Estado Constitucional contemporáneo.
Por ello, en el centro de la disputa no está lo que se entiende por “laguna axiológica”, sino la aceptación misma de la posibilidad de que existan, es decir, no se trata de un debate meramente terminológico, sino que lleva implícita una discusión más profunda sobre la forma en la que resuelven o deberían resolver los tribunales, ya sea apartándose de toda moralidad, subjetividad y valoraciones axiológicas, o si deben echar mano de estas y justificarlas mediante la argumentación.
Esto no es otra cosa que las discusiones de positivistas vs no positivistas.
Adelanto, mi concepción del derecho no se identifica con la postura iuspositivista, pues considero que resulta insuficiente para dar respuesta a los retos que plantea el Estado Constitucional, en el cual juegan un papel preponderante los principios constitucionales que informan todo el ordenamiento jurídico y su aplicación.
Sin embargo, para no estar de acuerdo con algo, primero es necesario identificar y definir qué es aquello con lo que no se está de acuerdo, sin minimizarlo, sino apreciarlo en su justa y objetiva dimensión, en términos neutrales y evitando los sesgos cognitivos y las falacias. Así, veremos, más o menos, qué es el positivismo.
Positivismo
Sería impensable que en este pequeño texto se pudiera definir, menos clasificar, lo qué se entiende por iuspositivismo, ni siquiera me atrevería a intentarlo, pero para dimensionar lo que, en esencia, significa, cabe decir que el iuspositivismo contemporáneo se sustenta, fundamentalmente, sobre:
I. La tesis de las fuentes sociales
II. La tesis de la separación conceptual del derecho y la moral
La tesis de las fuentes sociales es clave para aproximarnos al positivismo metodológico y conceptual, la cual, fundamentalmente, señala que tanto la existencia, como el contenido del derecho, dependen de hechos sociales, no de los juicios de moral, valores o contenidos “metafísicos” o extra jurídicos.
Por ello, para el iuspositivista la norma jurídica resulta válida porque deriva de una fuente socialmente reconocida, vista como hechos institucionales (ley, costumbre, precedentes), y no depende de que sea moralmente correcta o justa, lo que es “moral” o lo que es “justo”, no otorga validez a la norma.
El profesor H.L.A. Hart, en “The concept of law” introdujo la distinción entre reglas primarias y secundarias, las primeras imponen obligaciones y, las segundas, otorgan poderes; por ejemplo, las que permiten a un Parlamento crear las leyes o a los tribunales decidir los casos
En la segunda clasificación, se encuentra la “regla de reconocimiento” o “rule of recognition”, que indica la validez legal de las normas y se basa en su aceptación social y en la competencia de la autoridad que las emite, las reglas de cambio que permiten su modificación y las reglas de adjudicación que facultan a los tribunales para resolver las disputas legales.
Retomando las fuentes sociales, se puede decir que establecen que el derecho es un sistema de normas, cuya existencia, así como su contenido, dependen solamente de hechos sociales que las crean, reconocen y aplican, sin que su validez dependa de juicios morales o políticos.
Esta tesis sirve para identificar al derecho, ofrece certeza, uniformidad y, por decirlo así, aísla al derecho de otras fuentes que le son ajenas, como la moral o la política, o cualquier otra valoración metafísica o subjetiva.
La tesis de la separación conceptual del derecho y la moral, se encuentra vinculada con lo anterior, pues sostiene que entre derecho y moral no existe una conexión necesaria, ni la validez de una norma depende de su corrección moral
Se dice que no es “necesaria” esta conexión, porque no niega que entre derecho y moral existan conexiones, y que la moral se incorpore a las normas, pero que esto no es necesario, ni conceptual, sino simplemente contingente.
Distingue entre el derecho que es (proveniente de fuentes sociales y autoridades competentes) del derecho que debería ser (según su justicia o moral), es decir, el derecho es tal cual es por sus fuentes y su reconocimiento socialmente instituido, y no es lo que digan o no otro tipo de valores “ajenos” al derecho, como la moralidad, los criterios de bondad, justicia, corrección, ética, política, metafísica, etcétera.
Esta tesis ofrece metodología, certeza y permite un análisis del derecho como una cuestión social e institucional, que no debe confundirse con la moral, ya que separa el ser del deber ser, a fin de ofrecer objetividad y predictibilidad.
Pues bien, podríamos decir que el positivismo ofrece muchas ventajas, un enfoque técnico y metodológico y procura resguardar al derecho de todo aquello que “lo contamine” con la subjetividad del “deber ser”, según el criterio del aplicador.
Sin embargo, existen suficientes críticas a esta visión que, desde luego, no he terminado de definir en estas pocas líneas, pero que, a grandes rasgos, se basa en dichos postulados.
Una de esas críticas es la que realiza el postpositivismo.
Postpositivismo
No hago mención del iusnaturalismo, porque estimo que una visión más mesurada entre este y el iuspositivismo es la que puede atender mejor las problemáticas del Estado Constitucional. Por ello, prefiero hablar de “postpositivismo”, que al igual que el positivismo, sería inconcebible definir con exhaustividad en este texto, sin embargo, sí podemos ofrecer unas notas distintivas.
Esta corriente busca superar el positivismo, porque lo considera limitado o insuficiente en el paradigma actual del Estado Constitucional, ya que este implica una apertura hacia los principios y valores constitucionales, lo que exige del intérprete otras habilidades para aplicar el derecho, principalmente, de interpretación y justificación de sus decisiones, mediante la argumentación jurídica.
El postpositivismo no niega que el derecho sea un fenómeno socialmente instituido (tesis de las fuentes sociales), en esto coincide con el positivismo, pero adiciona, que la aplicación del derecho implica una actividad argumentativa, valorativa y abierta a la interpretación basada en principios, siendo insuficientes las reglas.
Como se dijo, esta corriente busca superar el positivismo, pero también distinguirse del iusnaturalismo, que basa toda la aplicación del derecho y supedita la validez de las normas a criterios morales, de justicia y de ética, es decir, es la otra cara de la moneda; si el positivismo separa conceptualmente la moral del derecho, el iusnaturalismo prácticamente los identifica.
Por ello, la visión que comparto no se inclina a ninguno de los lados de esta balanza, y pretende reconciliar las posturas, pues ni todos los casos pueden resolverse aplicando mecánicamente reglas, cuya validez depende únicamente de su institucionalización, ni se pueden resolver apartándose de las reglas y del derecho legislado, y basando toda la argumentación en criterios axiológicos o de moral.
Así, el postpositivismo emerge como una corriente que busca superar al positivismo, por considerarlo inflexible, mecánico y que en el devenir histórico no ha sido capaz de dar respuesta a las problemáticas que plantea la constitucionalización del ordenamiento jurídico, pero sin caer en los excesos del iusnaturalismo, que niega la validez de cualquier norma si no se ajusta a criterios de moralidad y justicia.
Esto, como respuesta al momento en que nos encontramos, en el que el constitucionalismo ha permeado en los ordenamientos jurídicos, revitalizando la conversación y pasando de normas, reglas, subsunción, legalidad, validez o formalidad a diálogos en clave de principios, valores, derechos humanos, argumentación, constitucionalidad y justificación de las decisiones.
Para convenir con esto, se debe aceptar que el derecho es indeterminado, no puede prever todos los casos, también, que la incertidumbre es inherente, pues no se trata de una ciencia exacta, ni acabada, sino de una práctica social y normativa, por ello, no se agota en las normas institucionalizadas, sino que debe mirarse al contexto, a los principios constitucionales que fundamentan el ordenamiento y a la indeterminación que requiere de una valoración práctica y justificada, es decir, el derecho como práctica social, necesariamente, implica una práctica argumentativa.
Esto es lo que Manuel Atienza llama el “giro argumentativo” del derecho, que transita de un paradigma memorizador de códigos, a uno que concibe al derecho como una actividad argumentativa y que prioriza el razonamiento y la necesidad de justificar las decisiones judiciales.
El filósofo español, en “El derecho como argumentación”, dice que el positivismo jurídico ha agotado su ciclo histórico, como antes lo hizo el derecho natural; por ello, al igual que Bloch decía que “la escuela histórica ha crucificado al derecho natural en la cruz de la historia”, hoy podría afirmarse que “el constitucionalismo ha crucificado al positivismo en la cruz de la Constitución.”
De manera que las dos tesis clásicas del positivismo jurídico, la primera (la de las fuentes sociales del derecho) ha muerto cabría decir “de éxito”, y la segunda (la de la separación entre de derecho y moral) ha sido refutada históricamente por el constitucionalismo.
Las lagunas axiológicas
La tesis que dio pie a las discusiones que se han suscitado recientemente, no hace más que plasmar cuál es el concepto de “laguna axiológica”, tal cual como lo reconoce la doctrina.
En la parte conducente de dicho criterio, se dice:
“Se denomina laguna jurídica a la omisión en el texto de la ley, de regular una determinada situación. La doctrina ha señalado que las lagunas jurídicas pueden ser de distintos tipos, entre ellas, las normativas y las axiológicas. Existe una laguna normativa cuando un supuesto de hecho no está previsto por el legislador en la norma vigente, de manera que no puede ser resuelto con base en normas preexistentes del sistema jurídico. Por otra parte, se está ante una laguna axiológica cuando sí hay una norma aplicable a los hechos que componen el caso y, por tanto, no hay laguna normativa; sin embargo, el intérprete de la norma valora que la solución que ésta propone es inadecuada, por lo que debe descartarse. En otras palabras, es la propia persona juzgadora quien crea la laguna axiológica al considerar inadecuada la norma existente, desde el punto de vista de principios o valores del sistema jurídico. Para subsanar las lagunas normativas puede acudirse a otras disposiciones del propio ordenamiento jurídico a través de la supletoriedad o la analogía, o bien, auxiliarse de los principios generales del derecho. En cambio, para resolver las axiológicas, debe descartarse la norma aplicable y, enseguida, construir la norma que, conforme los principios o valores del sistema jurídico se estime óptima, para colmar la laguna que se produjo al descartar la existente.”
Esto despertó dos posturas, la de aquellos que reconocieron el valor de que en las tesis de los tribunales se aborden este tipo de conceptos que no resultan habituales y la de quienes inmediatamente acusaron de que la existencia de una “laguna axiológica” es un concepto que no debe ser aplicado por los tribunales, porque fomenta la arbitrariedad y el subjetivismo, haciendo que sea imposible predecir el resultado de estas valoraciones axiológicas.
Ambas posturas son irreconciliables, pues para el positivismo la existencia de una “laguna axiológica”, no solamente es inexplicable, sino que atenta contra el derecho mismo, pues permite que el operador jurídico “derrote” cualquier norma, a la luz de los principios que, solamente él, conforme a su arbitrio, deseos, intenciones ocultas, fijaciones o manías considera viable aplicar.
Por el contrario, una postura que considere que el derecho se integra, no solamente por normas institucionalizadas y socialmente aceptadas, sino por principios, puede aceptar que, en ciertos casos, la norma que regula el caso no se adecua a otros valores de primer orden, a principios constitucionales que sirven como fundamento.
Así, el concepto “laguna axiológica” es tan controvertido porque confronta las dos posturas a las que hemos hecho alusión, la que considera que no hay más derecho que el derecho positivo, y la que acepta que, además, del derecho positivo, se necesitan integrar los principios y valores del ordenamiento constitucional, y lo cual se justifica mediante la argumentación en el caso concreto.
Yo, como anticipé, coincido con la visión no positivista del derecho, y no niego la utilidad e importancia histórica del positivismo jurídico, incluso, que muchas de sus aportaciones siguen y seguirán vigentes, porque el postpositivismo no niega la tesis de las fuentes sociales, ni la importancia de las reglas, la certeza y predictibilidad, pero sí adiciona la importancia de los principios y la argumentación jurídica para resolver los retos que plantea el Estado Constitucional contemporáneo.
Y, es ahí, donde considero que el positivismo se queda corto, porque no ha sido capaz de adaptarse a un modelo constitucional que predica valores de justicia, dignidad, equidad, derechos humanos, igualdad, libertad, y los eleva a rango constitucional, como justificación y medida de todas las normas, ahí el positivismo no encuentra respuestas suficientes en sus dos tesis, principalmente, en la de la separación del derecho y la moral, porque todo ordenamiento constitucional, en esencia, responde a principios y valores morales, políticos y de justicia, y eso no se puede hablar solo en clave de reglas, sino de reglas y, además, de principios.
La crítica a esta visión es que al permitirle al operador echar mano de los principios, este se dará vuelo y convertirá al derecho en lo que él quiera que sea, derrotando al derecho mismo, pero esa crítica parte de una exageración de lo que es la actividad práctica y argumentativa de los tribunales, porque objetivamente, la inmensa mayoría de los casos no se resuelven echando mano de los principios, y haciendo como que las reglas no existen, ello solo ocurre en pocos casos, cuyas decisiones deben estar debidamente justificadas argumentativamente.
Es como la réplica que hace Atienza, cuando se acusa al postpositivismo de una “borrachera de principios y de ponderaciones”, cuando en realidad, esta corriente prioriza las reglas y la solución más sencilla, mediante subsunciones o aplicación de reglas, pero es consciente de que no todos los casos pueden resolverse así, sino que, de vez en cuando, habrá de echar mano de la argumentación basada en principios, la cual debe ser justificada, entonces, no es una borrachera, sino “echarse una copa de vez en cuando”
Así, se pretende identificar al postpositivismo con un extremo que no lo es, como el neoconstitucionalismo o el iusnaturalismo, que sí pudieran dar lugar a esos excesos, a esas “borracheras principialistas”, apartándose y olvidando el derecho positivo, lo que no ocurre cuando solamente se es consciente de que, no todos los casos y, de hecho, son los menos, los que requieren de este tipo de argumentaciones.
Conclusión
El debate positivista y no positivista se encuentra lejos de terminar.
Tesis como la de las “lagunas axiológicas” dan cuenta de que, a pesar de que en los últimos 10 o 15 años se ha cambiado el paradigma constitucional en nuestro país, transitando de un modelo constitucional que “otorgaba” derechos humanos, a uno en el que “se reconocen” y sirven como parámetro de regularidad constitucional, lo cierto es que la práctica y la costumbre positivista se encuentran arraigadas.
Esto tiene lógica, es difícil romper la tradición y superar anteriores paradigmas, tal vez en años la visión sea otra, no se esté discutiendo si el derecho debe o no integrarse por valoraciones axiológicas, y lo que critiquemos no sea la posibilidad de hacer estos juicios de valor, sino lo justificado de su argumentación.
Tal vez ahí podremos decir que “hemos dejado atrás el positivismo jurídico”.