Antonio Carrión Delgado
Miguel Ángel Córdova Álvarez
El 15 de septiembre de 2024 se publicó en el DOF la reforma judicial. Ahora los jueces, magistrados y ministros de la SCJN deben ser electos popularmente mediante voto directo. Transitar del modelo de carrera judicial al de elección popular ha generado críticas, casi todas concentradas en la incompatibilidad de la elección popular con un poder judicial independiente, y en la necesidad de controlar judicialmente las reformas constitucionales.
En este artículo no vamos a abundar sobre eso. Más bien pretendemos explorar cómo podrían ser las relaciones de los tribunales con la ley una vez que estén legitimados democráticamente. De este modo, podríamos dividir la jurisprudencia en dos grandes etapas: antes de la democratización (A.D.) y después de la democratización (D.D.)
Nuestra hipótesis es que la judicatura D.D. será tendencialmente antiformalista, aunque más democrática que nunca. Algo así como el juez Hércules de Dworkin, pero con esteroides democráticos.
A. Hércules A.D. o antes del ciclo de esteroides democráticos
En un estado de derecho, los tribunales están vinculados a la ley. Eso significa que adjudican consecuencias jurídicas previstas en las normas vigentes a los hechos probados en un proceso.[1] Cualquier consideración externa a estos factores compromete su independencia.[2]
La independencia judicial reside en la legalidad de sus sentencias y la legalidad de las sentencias presupone la independencia judicial.[3] Y cuando la legitimidad de una sentencia no se desprende del derecho positivo vigente, ni de los hechos probados, sino del consenso de alguna mayoría, es difícil decir que el tribunal que dictó esa resolución es independiente.[4]
En ese sentido, el derecho positivo actúa como un puente que legitima indirectamente la función jurisdiccional y media su relación con los otros poderes del Estado y con la sociedad en general. De este modo, las sentencias son legítimas en la medida en que sus premisas normativas provengan –directa o indirectamente– de la ley creada por el legislador democrático.[5]
Como consecuencia, la independencia judicial separa a los tribunales de la polémica de la política cotidiana,[6] distingue la creación del derecho de su aplicación,[7] y crea el punto de vista interno y el punto de vista externo.[8]
Sin embargo, la garantía de independencia judicial no es absoluta. O al menos su eficacia no la es. No podemos ignorar que ha habido sentencias que no se legitimaron desde la legalidad, sino desde la corrección moral –al estilo del juez Hércules de Dworkin–;[9] pero, por herculeanas que fueran, esas sentencias eran una anomalía porque el diseño institucional no estaba hecho para eso.
Incluso, en un modelo de control constitucional fortísimo[10] –con controles concentrados y difusos, principales e incidentales–, los tribunales pueden ser tan fuertes como Hércules. Pero para ir por la vida haciendo los 12 trabajos a punta de sentencia es necesario un ciclo de esteroides democráticos.
B. Hércules después de un ciclo de esteroides democráticos
B.1 Mi vieja legitimidad judicial ya no es lo que era…
Cuando los jueces y juezas son electos por mandato popular, su fuente de legitimación ya no es la legalidad sino la representatividad de sus decisiones. Esto invierte los polos de la relación de los tribunales con la ley porque los desvincula del derecho positivo y los ata a las pasiones de la política. De esta manera las sentencias ya no son legítimas en razón de su legalidad, sino en la medida en que reflejen aquello que es bueno o deseable políticamente.
Como consecuencia, los tribunales dejan de estar aislados de la política; y la función jurisdiccional se une a la función legislativa en una suerte de Pangea institucional. Con esto, la jurisdicción deja de ser un complemento de la democracia para ser un elemento más de ésta.
Reunir los poderes en el continente político somete a los tribunales a mandatos populares segmentados en circuitos judiciales y distritos electorales. Esto plantea problemas a nivel de fuentes del derecho y de criterios de identificación de normas que abordaremos en el siguiente apartado.
Por ahora basta con decir que parece complicado que los tribunales puedan elegir cómo legitimarse, pues la reforma sugiere que los tribunales podrán legitimarse de dos maneras: aplicando la ley o complaciendo al electorado.
¿Actuarán entonces el marco del estado de derecho o serán oráculos de la voluntad popular en su demarcación territorial? Sobre esto, Ferrajoli apunta que la naturaleza de la jurisdicción –adjudicar consecuencias jurídicas a hechos probados– no basta para garantizar su independencia. Un tribunal bien podría adjudicar consecuencias jurídicas desde un escepticismo interpretativo absoluto[11] condicionado por el consenso de su electorado, pero darle gusto al electorado no convierte la vox populi en fuente del derecho.[12]
¿Qué tendrá más legitimidad entonces? ¿La ley democrática o la jurisprudencia que haga las veces de oráculo de la voluntad del pueblo? Y esa voluntad, ¿será la de todos, solo la de la mayoría, o incluso de una mera minoría ruidosa? Incluso, cabe preguntarnos ¿es posible hablar de una voluntad popular en demarcaciones territoriales tan determinadas como los distritos electorales o los circuitos judiciales? ¿Y si esa voluntad es incompatible con la ley o la constitución?
B.2 … Y mi palabra es la ley
Un tribunal que puede elegir cómo legitimarse ya no está aislado de la política ni se encuentra vinculado sólo al derecho positivo. ¿Por qué un tribunal debería estar vinculado a la ley si ésta ya no es tan necesaria para legitimarse? ¿Qué tan vinculado está a la ley si su relación con el electorado es la misma que la del legislador? ¿Por qué la ley debería regular la función jurisdiccional, si ésta puede dialogar directamente con el pueblo como quien hace la ley?
Este es un planteamiento estrictamente institucional, pero pone en tela de juicio la relevancia de la ley como fuente de derecho y de legitimidad judicial. Teóricamente, el mandato popular funciona como un ciclo de esteroides para los jueces que quieran ser Hércules, y les da capacidad para producir normas jurídicas que sí sean suficientemente democráticas y representativas.[13].
Un tribunal de tendencia herculeana que se legitima democráticamente podrá arrancar disposiciones normativas de la fuente que guste y mande cuando el pueblo así se lo exija. Y con decir esto se agota el deber de motivar sus decisiones. Esto, tendencialmente, colapsará la diferencia entre el derecho que es y el que debe ser.[14] Ya no será el principio Chavela Vargas sino el principio Varguitas, como en la Ley de Herodes.
Esto plantea los problemas de fuentes del derecho, criterios de identificación de normas, de legitimidad normativa que sólo apuntamos en el apartado anterior.
- El insumo principal para que los tribunales puedan resolver ya no será la ley formalmente promulgada, sino la ley depurada interpretativamente o la inaplicación del derecho positivo en nombre de lo bueno y de lo justo.[15] Tal depuración ocurrirá al impartir justicia en el caso concreto al convertir la interpretación en la ocasión para modificar la ley[16] y acabará justificando cualquier significado como una interpretación de un texto legal.[17]
Esto es criticable cuando la legitimidad del poder judicial viene de la legalidad de sus decisiones, pero no podemos decir lo mismo cuando los tribunales son tan legítimos como el legislador.
- El criterio de identificación de las normas ya no será el de legalidad ni el de deducibilidad.[18] Si la interpretación será una fuente de derecho, parece difícil señalar los criterios de identificación del derecho de creación judicial. En todo caso, parece que –al menos en un inicio– los tribunales se valdrán de las reglas actuales sobre la jurisprudencia y la formación de precedentes.
Si bien la CPEUM limita la actuación de los tribunales, nada detiene a que los derechos –o para el caso, cualquier otra norma– den pie a reinterpretar o a descubrir nuevos materiales normativos implícitos. Esto convertiría de facto a los tribunales en colegisladores sin necesidad de una autorización constitucional.
- En este punto, sólo cabe preguntarnos ¿cómo será la relación de esta jurisprudencia con la mayoría? Pero, ¿qué mayoría? ¿Y si la composición de esa mayoría cambia al cabo de 3 años?
B.3 Activismo judicial a instancia de parte agraviada
La reforma judicial es una respuesta al control judicial de constitucionalidad sobre leyes inconstitucionales por razones de forma o fondo. Y aunque una parte importante de ese control usaba como brújula la protección de los derechos humanos, ese elevado propósito también sirvió para dictar sentencias de espaldas al derecho positivo.
Entonces, pareciera que la posibilidad de que los tribunales controlen leyes con vicios de validez formal o material se acaba al vincularlos a la política y a los vaivenes de una elección popular. La validez de la ley no dependerá de que cumpla con sus requisitos de validez formal y material, sino de que ésta sea representativa.
Pero la representatividad de esas leyes es un concepto esencialmente polémico.[19] Porque no es posible determinar imparcialmente su contenido sin adoptar previamente una postura sobre cuál debe ser ese contenido. Habrá quien piense que con esto la reforma le cierra la puerta al activismo judicial, pero por debajo del radar invita a vivir a la casa a su pariente más nefasto: el escepticismo normativo.[20]
Ahora, con mandato y legitimidad popular, los tribunales pueden practicar una nueva forma activismo judicial con base en el principio de instancia de parte agraviada. De esta manera, pueden revocar –o hasta sustituir– decisiones legislativas armados de legitimidad. La pesadilla de Bickel, Waldron y Ely.
La legitimidad democrática obtenida por elección popular directa empoderaría a los tribunales para derrotar cualquier norma con el argumento de que su interpretación es tan o más legítima que la del poder legislativo. Recordemos que la ley es el resultado de una deliberación,[21] y que el producto del procedimiento legislativo es la voluntad de la mayoría triunfante sobre la minoría.[22]
Los tribunales no necesitan de procesos deliberativos porque están en esteroides democráticos. Sólo necesita interpretar la ley y desde ahí interactuar directamente con el electorado –su electorado–, y derrotar aquellas normas que no representen adecuadamente la voluntad del pueblo. Esto convierte, en la práctica, a la interpretación judicial del derecho en un juicio ontológico de validez. Como San Pablo, serán católicos con el legislador pero protestantes consigo mismos.[23]
Es una invocación al juez Hércules, pero ahora en esteroides. Y podrá destilar la voluntad popular sin la mediación de la ley, con total libertad de configuración normativa. Al legislador le toca seguir las reglas del procedimiento legislativo y deliberar en las cámaras del Congreso, pero también obedecer las sentencias porque el Pueblo les confió esa encomienda.
La nueva jurisprudencia será la materialización del derecho que debe ser. El reflejo más directo y sin intermediarios de la voluntad popular. Al menos en ese circuito judicial.
C. Conclusiones: Jiu-jitsu constitucional
Esta nueva estructura de poder judicial “hiper-legitimado” podría volverse una fuerza autónoma capaz de revocar –o hasta sustituir– las decisiones de los otros poderes. Especialmente cuando sus vínculos con la política no se entiendan en términos unívocos o haya una suerte de deriva continental de esta nueva Pangea institucional.
Lo que inicialmente se planteó como una democratización del Poder Judicial, puede transformarse en una bestia de dos cabezas políticamente legitimada que termine devorando a quienes le otorgaron tal poder.
La primera cabeza suplirá las insuficiencias del legislador, dándole carácter autoritativo a criterios morales o políticos que no son fuente de derecho; mientras que la segunda corregirá los excesos del legislador, al dejar sin efectos aquellas leyes sean incompatibles con los criterios de identificación de la jurisprudencia.
Hércules en esteroides será condición suficiente de juridicidad, cuando el legislador destile deficientemente la voluntad popular; y funcionarán como condición necesaria de juridicidad, cuando el legislador destile incorrectamente la voluntad popular.[24]
[1] Hart, H.L.A. El concepto de derecho, 3ª. ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 121; Atria, Fernando. Sobre las lagunas, en Atria, Fernando et al. Lagunas en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 19; Ferrer, Jordi. La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007.
[2] Atria, Fernando. Legislation and adjudication, en Ferrer Beltrán, Jordi y Ratti, Battista Giovanni (eds.). The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Nueva York, Oxford University Press, 2012, p. 361.
[3] Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo, 2ª ed., trad. de Perfecto Andrés Ibañes et al, Madrid, Trotta, 2010, p. 213.
[4] Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo…, p. 214.
[5] Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo…, p. 213.
[6] Tucker, Paul. Unelected Power: The Quest for Legitimacy in Central Banking and the Regulatory State, Nueva Jersey, Princeton University Press, 2019.
[7] Aguiló Regla, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho (y el orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2012, p. 107 y ss; y Raz, Josep. La ética en el ámbito público, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 259 y ss.
[8] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho…, p. 110 y ss; Scarpelli, Uberto. ¿Qué es el positivismo jurídico?, trad. de César E. Moreno More, Perú, Zela, 2021, p. 149 y ss.
[9] Dworkin, Ronald. Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977.
[10] Gama, Leopoldo. Derechos, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2019.
[11] Iturralde Sesma, Victoria. Interpretación literal y significado convencional, Madrid, Marcial Pons, 2014, p. 122.
[12] Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo…, p. 214.
[13] Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Editorial Debate. Primera edición: septiembre 1993. p. 169.
[14] Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 145 y ss.
[15] Rüthers, Bernd. Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich, trad. de Juan Antonio García Amado, Madrid, Marcial Pons, 2016; Pauer-Studer, Herlinde. Justifying Injustice. Legal Theory in Nazi Germany, Nueva York, Cambridge University Press, 2020.
[16] Rosler, Andrés. Si quiere una garantía compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho, Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 61 y ss.
[17] Iturralde Sesma, Victoria. Interpretación literal…, p. 122.
[18] Ferrer Beltrán, Jordi y Rodríguez, Jorge Luis. Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 69; Bulygin, Eugenio. “Validez y positivismo” en Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Análisis lógico y derecho, Madrid, Trotta, 2021, p. 531.
[19] Atria, Fernando. La forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 284 y ss; Rosler, Andrés. Si quiere una garantía compre una tostadora…, p. 69.
[20] Iturralde Sesma, Victoria. Interpretación literal…, p. 122.
[21] Waldron, Jeremy. The Dignity of Legislation, Nueva York, Cambridge University Press, 1999, p. 27; Gorsuch, Neil. A republic… if you can keep it, Nueva York, Crown Forum, 2019, p. 132.
[22] Gorsuch, Neil. A republic… if you can keep it…, p. 113.
[23] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 175. Al interpretativista le cabe lo que Ernest Renan decía a propósito de san Pablo: “Era protestante para sí mismo, católico para los demás. Él se reservaba la revelación, el comercio sin intermediario con Cristo, la total libertad de conciencia, el rechazo de toda jerarquía. A los demás les tocaba obedecer sin rechistar, obedecer a Pablo porque Cristo le había encomendado que los guiase” En otras palabras, el interpretativista utiliza la tesis de la respuesta correcta para él y la tesis de la autoridad contra los demás.
[24] Ródenas, Ángeles. Los intersticios del derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 90 y ss.