Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
El mes anterior, Moisés Montiel, René Ramos y yo discutimos sobre la (in)convencionalidad de la prisión preventiva oficiosa (PPO).[1] Sus posturas –internacionalista y sustancialista, respectivamente– no coinciden con la mía –formalista–.
Aquí dialogaré con sus planteamientos sobre la inconvencionalidad de la PPO, y la competencia de la SCJN para controlar la inconvencionalidad de la CPEUM, para continuar el debate sobre el rol de la SCJN frente a las restricciones constitucionales a los derechos humanos de fuente internacional.
Ellos hablan de la inconvencionalidad de la PPO como si operara ipso iure, y fundan la competencia de la SCJN en una ansiedad institucional por evitar la responsabilidad internacional del Estado mexicano. De fondo, estoy de acuerdo con ellos. La PPO es incompatible con el derecho convencional –que no es justicia de allá, es derecho positivo de aquí pero de otra fuente–; y alguien tiene que arreglar esa incompatibilidad.
Mi desacuerdo es de forma. Hablar de la inconvencionalidad de la PPO, sin una declaratoria de inconvencionalidad, es darle efectos jurídicos a nuestras convicciones sobre la PPO; y eso es confundir moral con derecho. Y fundar la competencia de la SCJN para controlar la inconvencionalidad de la CPEUM en que alguien tiene que hacerlo, para evitar la responsabilidad internacional del Estado, equivale a extraer normas de competencia de cálculos políticos.
A. El mito de la inconvencionalidad
A.1 Presupuestos metodológicos del control de convencionalidad
El control de convencionalidad es una forma de “control de regularidad.” Rápidamente, el control de regularidad analiza la compatibilidad entre una norma formal y jerárquicamente inferior con una norma formal y jerárquicamente superior.[2] Si la norma inferior es incompatible con la superior, quien controle la regularidad –que generalmente es un tribunal– declara esa irregularidad en una sentencia.
Así, para poder hablar de la inconvencionalidad de la PPO hace falta una regla de reconocimiento que subordine formal y jerárquicamente la constitución a la CADH –que funcionaría como parámetro de regularidad–; una norma de competencia para que la SCJN controle la PPO desde la CADH; y, eventualmente, una sentencia que declare su inconvencionalidad.
En México no existen reglas de reconocimiento, ni parámetro de regularidad, ni normas de competencia, ni declaraciones de inconvencionalidad de estas características. Pero en el sistema interamericano sí.
Allá, el derecho nacional está subordinado al convencional por obra y gracia de los artículos 27 de la CVDT y 1.1 y 2 de la CADH. También hay normas de competencia –artículos 62.3 y 63 de la CADH– para que la Corte IDH controle la convencionalidad del derecho nacional. Con este fundamento, la Corte IDH puede declarar la inconvencionalidad de cualquier norma; incluso de rango constitucional,[3] o ratificada democráticamente.[4] Por eso, sólo cuando la Corte IDH declara inconvencional una norma es posible hablar –técnicamente– de su inconvencionalidad.
A.2 El mito de la inconvencionalidad de la PPO
Moisés y René hablan de la inconvencionalidad de la PPO. Pero esa inconvencionalidad no es producto de un control de convencionalidad, sino de la constatación que hicieron de la incompatibilidad de la PPO con la CADH.
Sin embargo, la inconvencionalidad de una norma no opera ipso iure. De la incompatibilidad entre una norma inferior con una superior, no se sigue la invalidez de la norma inferior. Ésta no ocurre por arte de magia, porque el derecho es un sistema dinámico[5]. Es necesario que una autoridad competente declare la inconvencionalidad de la PPO.
Para la SCJN, esto pinta complicado porque el derecho constitucional no está subordinado al convencional. En todo caso, la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos transforma la convencionalidad en constitucionalidad.
Y cuando el derecho internacional se incorpora a la constitución formal,[6] es imposible controlar el texto de la CPEUM desde la convencionalidad constitucionalizada. Esto obedece a dos razones:
- Controlar la CPEUM desde la convencionalidad constitucionalizada implicaría separar lo que la constitución unió. Y parte de una jerarquía superior de las normas constitucionalizadas, cuando la CPEUM y la jurisprudencia señalan que las normas internacionales y constitucionales se relacionan en términos de coordinación y no de supra-subordinación.
- Controlar la CPEUM desde la convencionalidad desconoce la constitucionalización del derecho internacional. Esto implicaría tratar como derecho internacional al derecho constitucionalizado, pese al texto del artículo 1° constitucional.
Por tanto, convencionalidad y constitucionalidad no son dos parámetros separados. La apertura al derecho internacional amplía el parámetro de regularidad constitucional; por eso, las normas y actos subordinados a la CPEUM deben respetar la constitución y el derecho internacional constitucionalizado. Pero eso no vuelve supraconstitucional al derecho internacional, ni lo convierte en parámetro de regularidad de la constitución.
Así, la inconvencionalidad de la PPO aparece como un mito. Todos hablamos de ella. Y, de hecho, sabemos que existe –como el Domo de Milán– pero nadie la ha visto con sus propios ojos –como al chupacabras–. Porque al día de hoy no existe un pronunciamiento de la Corte IDH sobre el artículo 19 de la CPEUM.
Y como la inconvencionalidad de la PPO es de fondo y no de forma, mientras no se constate la incompatibilidad del artículo 19 de la CPEUM con la CADH ésta es inexistente.[7] Y esto le corresponde a la Corte IDH, no a la SCJN.
Entonces, hablar de la inconvencionalidad de la PPO equivale a darle efectos jurídicos a nuestras –muy justificadas y fundadas– convicciones sobre la PPO. Pero eso es confundir moral con derecho.
B. La ansiedad institucional por evitar la responsabilidad internacional del Estado
B.1 La SCJN es la guardiana de la constitución, no de la responsabilidad internacional del Estado
René Ramos hace una categórica declaración de intenciones: La SCJN ya no le debe lealtad irrestricta, cual sargento temeroso de su general sanguinario, a nuestra Constitución General.
El problema no está en lo que René dijo, sino en lo que no dijo. Si la lealtad de la SCJN ya no debe ser irrestricta, entonces esa lealtad tiene límites. ¿Cuáles son esos límites? ¿Quién los puso? ¿Podemos identificarlos? ¿Cuál es el umbral de lealtad a la CPEUM? Y superado ese umbral ¿con quién debe estar la lealtad de la SCJN?
Me parece que para René –y para Moisés también–, la lealtad de la SCJN debe estar con los derechos humanos. Y todos estamos a favor de una SCJN defensora de derechos, pero esto no significa que cualquier sentencia sea válida porque defienda derechos. En todo caso, estará legitimada en el terreno moral o político. Pero eso no implica su validez jurídica.
En efecto, sólo una lealtad arrojada acríticamente al constitucionalismo de los derechos justifica ignorar las normas jurídicas que rigen a la SCJN.[8] Su función es proteger la CPEUM, no evitar la responsabilidad internacional de México a toda costa. Esta es una ansiedad institucional.
La SCJN no puede resolver cualquier cosa en nombre de los derechos humanos. Una sentencia dictada de espaldas a los compromisos internacionales del Estado mexicano puede configurar un ilícito internacional, pero una sentencia que excede la competencia de la SCJN es igual de ilícita. Y puede acarrear responsabilidad individual para ministros y ministras.
Por tanto, la lealtad de la SCJN no puede cambiar después de cierto punto para estar con la convencionalidad así nada más.
En un Estado de Derecho –y de derechos– los tribunales están sujetos al principio de legalidad. Éste anticipa los actos de autoridad, y funciona como primera línea de defensa contra el autoritarismo iluminado, la personalización del poder y el voluntarismo del Estado. Y, si me apuran, contra el activismo judicial.
Y para defender los derechos de las arbitrariedades, los tribunales no deben –a su vez– actuar arbitrariamente.[9] Por eso la SCJN debe ser leal a la constitución. Una SCJN desleal a la CPEUM puede ser tan o más sanguinaria que el general de René.
B.2 Del deber de velar por el efecto útil no surge una norma de competencia para controlar la convencionalidad de normas constitucionales
Para René y Moisés, la SCJN puede evitar la responsabilidad internacional de México. Como órgano terminal, debe ejercer un control de convencionalidad ex officio de las normas inconvencionales y velar por el efecto útil de los derechos humanos de fuente internacional.
Sin embargo, esta supuesta atribución de la SCJN depende más de su lugar en la estructura institucional mexicana que de sus competencias jurídicamente establecidas. Y aunque el control de convencionalidad sigue siendo un galimatías–incluso para la Corte IDH–[10], algo que está muy claro es que se ejerce en el marco de las competencias de los órganos del Estado.[11]
En efecto, el control de convencionalidad es una práctica ex officio a cargo de los Estados parte de la CADH. Aquí va implícita la noción de competencia. Por eso, hacer algo ex officio no es un cheque en blanco que legitime acciones para cumplir a como dé lugar los compromisos internacionales. El límite competencial, y la expresión ex officio en la jurisprudencia interamericana, deberían de funcionar como límite a la fiebre interamericana y al control de convencionalidad desbocado.[12]
Por ejemplo, AMLO es ex officio –por virtud de su oficio– el jefe supremo de las fuerzas armadas; el diputado presidente de la Cámara de Diputados es ex officio el presidente del Congreso de la Unión; y el ministro presidente de la SCJN es ex officio el presidente del CJF.
Pero la SCJN no es ex officio contralora de convencionalidad de las normas constitucionales. Afirmar lo anterior implica negar la constitucionalización de la convencionalidad; y extraer una norma de competencia de un cálculo político: evitar una probable condena internacional por parte de la Corte IDH.
C. A manera de conclusión: El iceberg de atentados contra el Estado de Derecho y una propuesta de control judicial débil
C.1 Desaplicar la CPEUM es un iceberg de atentados contra el Estado de derecho
La inconvencionalidad de la PPO es obvia. Tan obvia como el Domo de Milán. Pero las obviedades no surten efectos jurídicos. Es necesario que una autoridad competente declare la inconvencionalidad de la PPO, y esa competencia no está en la cancha de la SCJN.
Por tanto, desaplicar una norma constitucional porque nosotros sabemos que es inconvencional –aunque no tenga ese status jurídico todavía– es un iceberg de atentados contra el Estado de Derecho. De botepronto, implica tres:
- Desconocer el carácter formalmente supremo de la CPEUM, y darle rango supraconstitucional al derecho internacional constitucionalizado. Esta es una doble violación a la constitución;
- Desconocer el artículo 135 de la CPEUM, y modificar la constitución al margen del procedimiento de reforma constitucional. Y aunque no desconozco las posibilidades de la mutación constitucional,[13] el cambio formal de la constitución al margen del procedimiento de reforma hace que Kelsen y Madison se retuerzan en sus tumbas; y
- Servir en bandeja de plata el poder constituyente a un poder constituido, a partir de un parámetro que no se formó en el diálogo democrático entre estados y federación que exige la CPEUM. Ese diálogo del 135 puede ser más o menos real, o más o menos efectivo. Pero restarle normatividad a la constitución, y sustituir el proceso de reforma en nombre de la convencionalidad es profundamente antidemocrático.
No vivimos en la Edad Media para justificar las decisiones solo desde el fondo y hacer como que la forma no existe.[14] Y aunque una sentencia se legitima moralmente por su vocación protectora de derechos humanos, que sea justa o sustantivamente correcta no le da validez jurídica. Es necesario que, además, respete las normas formales de validez que estructuran al estado de derecho.
C.2 La SCJN puede constatar la incompatibilidad entre CPEUM y CADH, sin controlar la constitución
Si la inconvencionalidad de la PPO es del tamaño de una catedral y alguien tiene que arreglarla, pero la SCJN no puede hacerlo porque sería ilegal, entonces ¿Qué nos queda? ¿Cruzarnos de brazos y aceptar la injusticia de la PPO estoicamente? Creo que no.
Me parece que este contexto es ideal para que la SCJN explore la posibilidad de hacer un control débil de constitucionalidad/convencionalidad.[15] Esto es, constatar la incompatibilidad de la PPO con el derecho internacional de los derechos humanos sin pronunciarse sobre su invalidez por no tener competencia.
Así, en un obiter dictum, podría patear el balón a la cancha del Congreso y advertirle de la espada de Damocles que Moisés y René certeramente detectaron: una potencial condena internacional al Estado mexicano por violaciones a derechos humanos.
Esta opción no está exenta de dificultades. Pero abre la puerta a un constitucionalismo dialógico entre la SCJN y el Congreso –en funciones ordinarias o erigido en poder reformador–, y a que éste –en ejercicio de sus competencias– arregle la incompatibilidad de la PPO con los compromisos internacionales del Estado mexicano antes de que venga la Corte IDH a decirnos cómo debe ser nuestra constitución.
[1] El proyecto de resolución (desechado) a cargo del ministro Pardo Rebolledo, adscrito a la Primera Sala de la SCJN, se puede consultar aquí https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2022-05/AR-96-2022-17052022.pdf
[2] Cfr. Kelsen, Hans. General Theory of Law and State, trad. de Andrew Wedberg, Cambridge, Harvard University Press, 2007 (1945), p. 267.
[3] Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73; Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.
[4] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.
[5] Kelsen, Hans. General Theory…, Op. Cit., p. 112 y ss; Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris. Teoría del Derecho, trad. de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Madrid, Trotta, 2011, p. 111.
[6] Guastini, Riccardo. “Sobre el concepto de constitución”, en Carbonell, Miguel (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo, IIJ-UNAM Trotta, Madrid, 2007.
[7] Cfr. Troper, Michel. “Marshall, Kelsen, Barak and the constitutionalist fallacy”, International Journal of Constitutional Law, Vol. 3, Nº. 1, 2005, p. 34.
[8] V. Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador: La vinculación del juez a la ley en el Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019, p. 91 y ss.
[9] Gascón Abellán, Marina. “La teoría general del garantismo: Rasgos principales”, en Carbonell, Miguel y Salazar Ugarte, Pedro (eds.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, IIJ-UNAM Trotta, Madrid, 2005, p. 27.
[10] V. Castilla, Karlos. “Control de convencionalidad interamericano: una mera aplicación del derecho internacional”, Revista Derecho del Estado n.º 33, julio-diciembre de 2014, pp. 149-172; “Control de convencionalidad interamericano una propuesta de orden ante diez años de incertidumbre”, Revista IIDH, No. 64, julio-diciembre 2016, pp. 87-125.
[11] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154; Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209; Caso Gelman Vs. Uruguay, Op. Cit.
[12] V. Gama, Leopoldo. Derechos, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2019.
[13] Sagüés, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la constitución, 2ª ed., Ciudad de México, Porrúa, 2016, p. 49 y ss.
[14] Atria, Fernando. La Forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 69.
[15] Gama, Leopoldo. Derechos, democracia y jueces…, Op. Cit., p. 302 y ss; Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador…, Op. Cit., p. 245 y ss.