Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
El 12 de enero de 2021, la Primera Sala de la SCJN desechó el proyecto del ministro González Alcántara Carrancá para el amparo en revisión 413/2020.[1] Éste proponía amparar a los quejosos contra la omisión del congreso de Yucatán de reconocer el matrimonio igualitario.
El proyecto sostenía que debe regularse el matrimonio igualitario. Esto se desprende de la prohibición de discriminar y del deber de armonizar el derecho interno con los derechos humanos de fuente internacional.
En teoría, este planteamiento es persuasivo. Sin embargo, no es sostenible en términos técnicos-jurídicos y el proyecto fue rechazado por mayoría de 4 votos; incluso, la ministra Ríos Farjat afirmó que el sentido de la resolución debe ser sobreseimiento.[2] Además, da cuenta de una concepción activista de la justicia constitucional. Veamos por qué.
A. No hay omisión legislativa cuando no hay un deber de legislar
A.1 La omisión legislativa en la jurisprudencia de la SCJN
Cuando en el ordenamiento jurídico falta una norma, podemos estar frente a una omisión legislativa o frente a una laguna. Hay omisión legislativa cuando una disposición establece que el legislador debe expedir la norma “X” y no la expide;[3] y habrá una laguna cuando exista una situación no regulada por el derecho.[4]
Para la SCJN, hay omisión legislativa cuando 1) una disposición constitucional establece de manera precisa el deber de legislar en un determinado sentido; y 2) el legislador incumple ese deber.[5]
Así, en el amparo en revisión 1359/2015, hubo omisión legislativa porque el Congreso de la Unión no expidió la ley sobre publicidad oficial.
El Congreso debía expedir esa ley porque el párrafo noveno del artículo 134 de la CPEUM le imponía esa obligación.[6] Y después de 10 años de no expedir una norma que debe existir por mandato constitucional, se configuraba plenamente la omisión legislativa.
A.2 El proyecto no identifica el deber de regular el matrimonio igualitario
El proyecto afirma que hay una omisión legislativa porque el Congreso de Yucatán no ha regulado el matrimonio igualitario. Esta idea parte de que los derechos humanos son el parámetro de validez del resto del ordenamiento jurídico, y por eso funcionan como normas que condicionan y especifican el contenido de todo el orden jurídico.[7]
Según este entendimiento de los derechos humanos, si falta una norma que viola el parámetro de control de regularidad constitucional hay una omisión legislativa. Así, la ausencia de una norma que regule el matrimonio igualitario viola los derechos humanos.
En efecto, el proyecto afirma que el ordenamiento jurídico debe adecuarse al contenido sustancial de los derechos humanos. Esto es, que no haya normas incompatibles –por acción u omisión– con los derechos humanos; y que las normas vigentes se ajusten a éstos. A esto agrega el deber internacional de armonizar el derecho interno con los derechos de fuente internacional.
Todo esto es cierto. Pero no significa que deba regularse el matrimonio igualitario. En todo caso, da cuenta de un probable ilícito internacional; pero no de una omisión legislativa.
Hay omisión legislativa cuando existe el deber de expedir una norma, y la norma que tiene que ser expedida no existe. Sin ambas condiciones no hay una omisión, hay otra cosa.
B. Si no hay omisión legislativa, entonces ¿qué hay?
B.1 Cuando falta una norma que nos gustaría que existiera, hay una laguna axiológica
Cuando falta una norma que priva de efectividad a un derecho, hay una laguna.[8] Y cuando falta una norma que –según nosotros– haría mejor el derecho vigente, pero no existe el deber jurídico de crearla, hay una laguna axiológica.[9]
Incluso, hay laguna axiológica cuando el derecho sí regula un supuesto de hecho pero –a juicio del intérprete– esa regulación es inadecuada o insuficiente. Aquí no hay deber de legislar incumplido, hay una discrepancia entre el derecho vigente y los gustos de quien resuelve el caso.
Este es el caso del proyecto del ministro González Alcántara Carrancá. Existe una regulación del matrimonio, pero no incluye el supuesto identificado como contenido de la omisión. Pero esa laguna no viola una disposición constitucional, la laguna es axiológica, no técnica.[10]
En ese sentido, parece que el deber de expedir la norma en cuestión parte más de las convicciones del ministro y su ponencia –muy respetables y que, además, comparto– que del derecho vigente.
La idea del proyecto es abolir el mensaje estigmatizante del matrimonio tradicional. Y aunque el proyecto sí lo elimina, no soluciona una omisión legislativa. Es una reforma legal, impulsada jurisprudencialmente, conforme a lo que el ministro considera que sería una mejor regulación. Pero una mejor regulación no soluciona una omisión legislativa, corrige la regulación existente.
B.2 Para las ministras Piña Hernández y Ríos Farjat, lo que hay es una norma inconstitucional
En un caso muy similar –sesionado el 29 de julio de 2020–[11], las ministras Piña Hernández, y Ríos Farjat, criticaron el planteamiento del ministro González Alcántata Carrancá. Ellas apuntaron que si no hay deber de legislar, y la regulación existe pero en términos constitucionalmente o convencionalmente deficientes, lo que se impugna es –en realidad– una disposición inválida. Esto es, la existencia de una norma que constitucionalmente no tendría que existir.
En ese sentido, la omisión de respetar los contenidos sustanciarles de los derechos humanos al expedir leyes no configura una omisión legislativa. Se trata, en toda regla, de una antinomia.[12]
Específicamente, la ministra Piña sostuvo que el poder judicial no puede decirle al poder legislativo cómo hacer las leyes. Ni siquiera porque los derechos humanos delimiten la esfera de libre configuración del legislador, pues imponen límites y vínculos, pero no determinan el contenido de la legislación.
De hecho, sólo establecen el mínimo sustancial que el legislador –y el resto del Estado– debe respetar al desarrollar sus funciones. Porque los derechos humanos no son un mandato legislativo específico, sólo delimitan la esfera de lo que debe decidirse y de lo que no debe decidirse.[13]
En ese sentido, la SCJN no puede ordenarle al Congreso que las leyes tengan un contenido específico. Mucho menos en nombre de los derechos humanos.
Por mucho que esa regulación sea mejor que la existente; eso sería una reforma legal, impulsada jurisprudencialmente, conforme a lo que la SCJN considera que sería una mejor regulación. Pero esa no es la labor de la SCJN; y una mejor regulación no soluciona una omisión legislativa, corrige las antinomias existentes.
C. Entender los derechos humanos como un huevo jurídico es mala idea
C.1 Los derechos humanos como límites y vínculos al legislador
La visión de las ministras Piña Hernández y Ríos Farjat es opuesta a la del ministro González Alcántara Carrancá. Para ellas, los derechos humanos son normas de rango superior que delimitan la esfera de discrecionalidad del legislador; y dentro de los límites que los derechos fijan, el legislador tiene un margen de libre configuración normativa.
En esa medida, las leyes no pueden ser contrarias a los derechos humanos porque serían inconstitucionales; ya sea porque su contenido es contrario a la constitución –una antinomia–, o porque dejan de desarrollar lo que la constitución exige que sea desarrollado –una laguna en sentido técnico–.
Esta visión otorga un carácter fuertemente normativo a los derechos humanos. Por eso, su violación por acción u omisión genera un deber de reparar esa situación jurídica; ya sea reformando la antinomia o colmando la laguna.
Sin embargo, aquí los derechos humanos no predeterminan el contenido del ordenamiento jurídico. Sólo establecen vínculos y límites al legislador, y conserva un amplio margen para puede dictar las normas que quiera, cómo quiera, dentro de los límites de lo constitucionalmente posible. Esto coincide, a grandes rasgos, con la teoría de Ferrajoli de los derechos humanos en un Estado constitucional.
C.2 Los derechos humanos como huevo jurídico
Para el ministro González Alcántara Carrancá, los derechos humanos desempeñan un rol muy distinto. Para él, los derechos humanos imponen obligaciones legislativas específicas; de modo que corresponde a la SCJN velar que las leyes constitucionalmente deficientes no frustren el contenido sustantivo que protegen los derechos humanos.[14]
Esta visión reduce considerablemente el margen de configuración legislativa. Y puede extinguirlo. Porque el legislador ya no sólo está vinculado a legislar desde una perspectiva de derechos humanos, sino que debe ejecutar el contenido normativo de los derechos humanos a través de las leyes que –en virtud del status normativo de éstos– debe expedir.
Así, los derechos humanos funcionarían como un huevo jurídico del que surgen causales excluyentes de responsabilidad penal, y las formas en que debe regularse el matrimonio civil.[15] Desde esta concepción, todo el ordenamiento jurídico está contenido en los derechos humanos; y al legislador simplemente le corresponde definir lo que ya está decidido por el parámetro de control de regularidad constitucional.[16]
Esta concepción de los derechos humanos produce fatales consecuencias. El legislador pierde su status como autoridad creadora –y creativa– del derecho, para transformarse en un mero ejecutor de la constitución. Y el poder judicial –y especialmente las altas cortes, y los tribunales constitucionales– dejan de ser meros aplicadores del derecho (¿alguna vez lo han sido?) para convertirse en vigilantes de la adecuada ejecución legislativa de la constitución.[17]
Conclusiones
Me parece que desechar el proyecto del ministro González Alcántara Carrancá fue una buena decisión de la Primera Sala de la SCJN.
Justamente, porque estamos en un Estado de Derecho, la SCJN no puede convertirse en legislador. En ausencia del deber del legislador para regular el matrimonio igualitario, la SCJN no puede declararlo omiso. No puede ser omiso quien no está incumpliendo un deber; justamente, porque ese deber no existe.
Y no es que la SCJN no tome en serio los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos. Pero realizar funciones que constitucionalmente le corresponden a otro poder es un activismo judicial que deslegitima el trabajo de la SCJN.
La SCJN hizo lo que un tribunal constitucional tiene que hacer: rechazar el ejercicio excesivo de sus competencias y no engancharse en activismo judicial. Su función no es hacer justicia a pesar del derecho vigente, sino hacer justicia, dentro del marco del derecho vigente.[18]
Aprobar el proyecto implicaba inventar jurisprudencialmente una obligación de legislar. Y por mucho que reconocer el matrimonio igualitario sea una regulación mejor que la que hoy está en vigor, no le corresponde a la SCJN decir cómo deben ser las leyes. Sólo si son constitucionales o no.
- Disponible en https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2021-12/AR-413-2020-08122021.pdf. ↑
- Sesión pública ordinaria de la Primera Sala de La Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el miércoles 12 de enero de 2022. Disponible en https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2022-01-12/12012022%20PS%20P%C3%9ABLICA.pdf ↑
- Bazán, Víctor. Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales, Bogotá, Fundación Konrad Adenauer, 2014, p. 97. ↑
- Guastini, Riccardo. Interpretar y Argumentar, trad. Silvina Álvarez Medina, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017, p. 140 ↑
- SCJN. Amparo en revisión 1359/2015, sentencia de la Primera Sala del 15 de noviembre de 2017, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑
- CPEUM. Artículo 134. […] Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar. ↑
- V. Böckenforde, Ernst-Wolfang. Constitutional and Polititcal Theory. Selected Writings, Nueva York, Oxford University Press, 2017, p. 235 y ss. ↑
- Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia. 1. Teoría del Derecho, trad. de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Madrid, Trotta, 2011, p. 644 y ss. ↑
- Guastini, Riccardo. Interpretar y Argumentar…, p. 146. ↑
- Ibídem, p. 145 y 146. ↑
- Amparo en Revisión 636/2019, proyecto presentado por el Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá, disponible en https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2020-07/AR-636-2019-200716.pdf. Éste fue discutido en la sesión a distancia de la Primera Sala de la SCJN el 29 de julio de 2020. Disponible en del aborto vs congreso Veracruz. La versión taquigráfica de esa sesión puede consultarse aquí https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2020-07-29/29072020%20PS.pdf ↑
- Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris…, p. 646. ↑
- Ibídem, p. 773 y ss. ↑
- Cfr. Versión taquigráfica de la sesión de la Primera Sala del 29 de julio de 2020. ↑
- Cfr. Forsthoff, Ernst. El Estado de la Sociedad Industrial, trad. de Luis López Guerra y Jaime Nicolás Muñiz, Madrid, Civitas, 1975, p. 241 y ss. ↑
- Cfr. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª ed., trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 513 y 514. ↑
- Böckenforde, Ernst-Wolfang. Constitutional and Polititcal Theory…, p. 258. ↑
- Cfr. Atienza, Manuel. Podemos hacer más. Otra forma de pensar el derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea. ↑