Mtro. Carlos Alberto Sánchez García
Hace poco más de siete años se destapó uno de los casos más sonados en el sistema financiero mexicano; lo que podríamos llamar: la defraudación de los ahorradores de FICREA. Miles de personas perdieron los recursos que como ahorradores confiaron a FICREA; varios millones de pesos de un día a otro se hicieron humo y el patrimonio de esas personas sufrió un terrible golpe. Ese caso ha dado origen a variopintos procesos judiciales y a cambios legislativos; sin embargo, esta nota mira solo a uno de ellos: las reclamaciones por responsabilidad patrimonial del Estado, el resultado de estas en la Corte y el impacto en el entendimiento sobre la actividad administrativa irregular.
La trama que nos interesa empieza así: una ahorradora reclamó la responsabilidad patrimonial a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores por su actuación irregular en la intervención gerencial y liquidación de FICREA. El objetivo que perseguía era: se le pagara la indemnización sobre el daño patrimonial que se le produjo —en términos generales la pérdida de su ahorro—.
El arco procesal que siguió esa reclamación pasó desde la sede administrativa, que declaró infundada la reclamación, para llegar a su impugnación en juicio de nulidad y par de amparos directos y un posterior recurso de revisión del que conoció la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Esta última sentencia[1] es la que da pauta a un matiz importante en cuanto a la actividad administrativa irregular.
La cuestión sobre la que giraba el fondo de ese asunto era: ¿si había o no una actividad administrativa irregular de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores? Para poder responder a esa interrogante la Segunda Sala tuvo que recordar la línea jurisprudencial que había ya trazado al respecto y partir de ella concretar cómo opera en presencia de facultades discrecionales de las autoridades en el marco de la responsabilidad patrimonial del Estado.
La línea central que ha definido la jurisprudencia sobre la actividad administrativa irregular puede sintetizarse como: «[los] actos realizados de manera ilegal o anormal; lo que implica que no se atendieron las condiciones normativas o los parámetros creados por la propia administración»[2].
La jurisprudencia ha seguido una senda complementaria que abarca no solo a la actuación de la administración sino también a sus omisiones. La propia Corte recuerda que: «entre los supuestos que se consideran como funcionamiento anormal, se incluye la inactividad administrativa, que consiste en la omisión de observar una determinada conducta o en el incumplimiento de una obligación prevista en un ordenamiento jurídico, que constituye el estándar de actividad mínima exigible»[3]. Desde luego, esa clase de omisiones irregulares (como he decidido llamarles) sólo pueden verificarse si la inacción se da en el marco de la propia esfera de competencia de la autoridad.
Es así que no toda omisión puede considerarse un funcionamiento irregular de la administración y que de esta surja el derecho a obtener una indemnización por parte del Estado. Para que una omisión sea irregular, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte, la autoridad debe tener un deber legal de actuar y un contenido posible de esa actuación; es decir, que las normas que rijan competencialmente a la autoridad le impongan una cierta conducta (acción) y que esta pueda materialmente llevarse a cabo. De esa forma, el primer paso para averiguar si estamos en presencia de una omisión que puede calificarse como irregular es advertir: si la acción que se omitió es parte de la competencia de la autoridad y; en un segundo paso, si el parámetro normativo que rige a la autoridad le imponía un deber de acción o, en algunos casos, un deber de cuidado.
Hasta este punto pareciera sencillo hacer una síntesis sobre qué es, según la jurisprudencia de la Corte, la actividad administrativa irregular: en el caso de acciones administrativas será cuándo estas (ilegales o anormales) se aparten del parámetro normativo o del creado por la propia administración y, en el caso de las omisiones serán cuando el parámetro normativo les imponga un deber de actuación en cierto sentido y este haya sido ignorado por la administración. Sin embargo, si esto fuera así de sencillo tendríamos a más personas a las que les gusta el derecho administrativo. La complejidad empieza a surgir en aquellos casos en que las normas que rigen a la administración no conducen siempre a un resultado de acción o a la emisión de un pronunciamiento de las administraciones; aquí es donde entra al escenario las llamadas facultades discrecionales.
En este mismo fallo que se analiza la Segunda Sala reitera su concepción acerca de la distinción (para efectos de las autoridades administrativas) entre facultades regladas y discrecionales. Al respecto apunta la Corte[4]:
- I. Por facultad reglada, donde la actuación de la autoridad administrativa debe ceñirse al marco legal fijado por la norma jurídica que señala la conducta específica que debe seguirse ante la actualización de la hipótesis que la disposición legal prevé; y,
- Por facultad discrecional, la ley le otorga a la autoridad, dentro de un marco legal un margen de libre apreciación para determinar la forma de su actuar, lo cual permite, que la administración haga una apreciación técnica de los elementos que concurren en un determinado caso.
Las facultades discrecionales, que son las que ahora interesan, presentan la peculiaridad de no guiar la acción administrativa al constatar que se actualiza una hipótesis (digamos, la situación de hecho); sino permitir que la administración llegue a apreciar (con libertad) si es que debe obrar o no hacerlo. En suma, esta clase de facultades permite que en la toma de decisiones por parte de las administraciones se elija entre varias posibilidades; incluso, decidir no tomar ningún curso de acción.
En el caso de la actividad administrativa irregular que se imputaba a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores es precisamente donde esta distinción entró en juego. La reclamación giraba en torno a que dicha comisión: no cumplió en tiempo con supervisar las obligaciones de FICREA; tomó una decisión tardía de intervenirla; no cuidó los intereses de los ahorradores y en que no detectó a tiempo ciertas operaciones indebidas. La Segunda Sala estimó que no se configuraba el supuesto de un actuar (omisión) irregular; esto se debe a que las facultades que, en esa materia, estaba ejerciendo la comisión se trataban de facultades discrecionales y que, por ello, si la norma jurídica facultada a esa autoridad para que, con cierta libertad y ante determinadas circunstancias de hecho, decidiera lo que es oportuno hacer o no hacer, su omisión no podía tenerse como irregular.
En suma, si la autoridad cuenta con facultades discrecionales no puede entenderse que no haya actuado de manera oportuna; pues podía elegir no tomar curso de acción. Esto implica que no se dé una actuación administrativa irregular si en ese ejercicio discrecional la autoridad omitió hacer cierta conducta; pues, como se ha reiterado, contaba con la libertad de apreciación que válidamente le permitía optar por la omisión. De tal forma, el resultado de la libre apreciación que se dé en el marco de una facultad discrecional es un actuar (omisión) regular que no entra en los supuestos que dan nacimiento al derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado.
Sobre esa base, el resultado para la ahorradora que acudió a reclamar la indemnización fue negársela. La principal cuestión para negar la indemnización fue que, en el caso de la comisión, esta actuaba bajo el marco de facultades discrecionales con respecto a FICREA y que, por ello, las omisiones (o decisiones tardías, según la reclamante) no podían calificarse como irregulares. Sin estar en presencia de un actuar irregular el derecho a la indemnización no puede surgir.
La sentencia a la que se me he referido, aunque analiza el curso de las actuaciones que desplegó la comisión en ese caso en concreto, deja cierta duda en: ¿si el mero hecho de que la acción (omisión) se dé en el contexto de facultades discrecionales bastará para que el resultado sea tenido como regular? La tesis 2a. XVIII/2020 (10a.) que se publicó, y que es citada en la sentencia que se analiza, utiliza un fraseo que da pauta a pensar que la respuesta a la anterior interrogante es afirmativa: el resultado del ejercicio de facultades discrecionales será tenido como regular.
Con todo, no puede ser esa la única respuesta posible o deseable pues dejaría varios supuestos de acciones u omisiones que, en ciertos contextos, sí podían ser tomados como irregulares. Es más, la lectura de los precedentes puede darse en una clave más casuística con respecto a las facultades discrecionales que se ejerzan con respecto a distintos hechos; de tal forma, que la mera presencia de una facultad discrecional no convierta en regular el resultado del ejercicio de esta, sino que dependerá de las condiciones puntuales del caso. Además, que se ha ido construyendo un control del ejercicio de las facultades discrecionales que no podemos dejar de lado; esto es, analizar no solo la presencia de una discrecionalidad y con ello atribuir al resultado el carácter de regular; sino que, es necesario estudiar si esa discrecionalidad fue ejercida dentro del marco normativo que le sirva de referente[5]. En este punto, el debate desde luego es más extenso de lo que lo que esta nota puede abarcar; sin embargo, espero que estas líneas abran el telón de una discusión más amplia sobre la discrecionalidad y el actuar administrativo irregular.
[1] Sentencia del amparo directo en revisión 2597/2021, resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión correspondiente al diez de noviembre de dos mil veintiuno. En términos similares la misma Sala fallo los amparos directos en revisión 2832/2020, en sesión de tres de febrero de dos mil veintiuno, 540/2020 en sesión de dos de septiembre de dos mil veinte, así como el amparo directo en revisión 7106/2019, en sesión de cuatro de marzo de dos mil veinte. A su vez, la Sala publicó la tesis aislada 2a. XVIII/2020 (10a.) de rubro: «COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES (CNBV). LA NEGATIVA PARA INTERVENIR A LAS SOCIEDADES FINANCIERAS POPULARES EN RIESGO, NO CONFIGURA UNA CAUSA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO, NI GENERA UN DERECHO DE INDEMNIZACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS, AL TRATARSE DE UNA FACULTAD DISCRECIONAL QUE LE OTORGA LA LEY».
[2] Párrafo 52 de la Sentencia del amparo directo en revisión 2597/2021.
[3] Párrafo 54 de la Sentencia del amparo directo en revisión 2597/2021.
[4] Contradicción de tesis 123/2005-SS, fallada por unanimidad de votos de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de treinta de septiembre de dos mil cinco.
[5] Al respecto puede verse a: TRON Petit, Jean Claude y Gabriel Ortiz, La nulidad de los actos administrativos, 5º edición, Porrúa, México,2015, pp. 28 a 74.