Efectos de la notificación en la disminución de capital social.
Lic. Arturo Jiménez Morales.
El propósito de este trabajo es analizar si la notificación a que hace referencia el artículo 220 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) debe efectuarse en todos los casos en los que en una sociedad de capital variable se lleve a cabo una disminución de su capital social.
En relación con este tema, deseamos comentar que aun cuando podrían existir diversas posturas en contra de las conclusiones que se vierten sobre esta materia en el presente artículo, nuestro humilde objetivo es iniciar un debate académico sobre el tema, en virtud de que desafortunadamente la doctrina de nuestro país no profundiza sobre la necesidad o no de efectuar la notificación conforme al citado artículo, o el caso o los casos en los cuales debe efectuarse ésta.
Formalidades en la disminución del capital social.
El artículo 213 de la LGSM establece las formalidades que deben seguirse en la disminución del capital social de las sociedades mercantiles de capital variable, señalando lo siguiente:
“Artículo 213.- En las sociedades de capital variable el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este capítulo”.
El artículo transcrito con anterioridad dispone que las sociedades de capital variable pueden aumentar su capital social o disminuirlo por retiro parcial o total de las aportaciones de los accionistas, siguiendo únicamente las formalidades establecidas en el capítulo que regula dicho tipo de sociedades.
Notificación en el caso de retiro de aportaciones.
En el caso de disminución del capital social derivado del retiro parcial o total de las aportaciones (que es el tema que abordaremos en este trabajo), consideramos que una de las formalidades a que se refiere al artículo 213 antes transcrito, se encuentran en el artículo 220 de la LGSM que a continuación se transcribe:
“Artículo 220.- El retiro parcial o total de aportaciones de un socio deberá notificarse a la sociedad de manera fehaciente y no surtirá efectos sino hasta el fin del ejercicio anual en curso, si la notificación se hace antes del último trimestre de dicho ejercicio, y hasta el fin del ejercicio siguiente, si se hiciere después”.
Del dispositivo transcrito con anterioridad, se desprenden los siguientes aspectos importantes:
- El retiro parcial o total de las aportaciones de un socio debe notificarse a la sociedad.
- La notificación a la sociedad se hará de manera fehaciente.
- El retiro parcial o total de las aportaciones surtirá efectos hasta el fin del ejercicio anual en curso si la notificación se efectúa antes del último trimestre de dicho ejercicio (a más tardar el 30 de septiembre de cada año).
- Si se efectúa la notificación después del último trimestre del ejercicio, el retiro surtirá efectos hasta el fin del ejercicio siguiente.
Un aspecto que desde nuestro punto de vista es importante analizar, es el relativo a tratar de interpretar a qué se refiere la ley con la palabra “retiro”, pues será importante concluir si dicho concepto se refiere a cualquier forma de disminución de capital social o únicamente a aquéllas en las que se dé un reembolso de las aportaciones de los accionistas, pues de dicha conclusión dependerá el hecho de si la notificación antes señalada debe efectuarse en todos o sólo en algunos de los casos de disminución de capital social.
Para tal efecto, consideramos importante analizar en forma muy breve las posibles formas de disminución del capital social de las sociedades mercantiles.
Formas de disminución de capital social.
La doctrina mercantil ha señalado que existen generalmente dos tipos de disminución de capital: la disminución real y la nominal[1].
En la primera, se da un decremento efectivo en el patrimonio social de la sociedad y en la segunda, únicamente se reduce nominalmente el monto del capital social sin que se dé una disminución efectiva en el patrimonio señalado.
En los casos de disminución de capital real en los que hay un reembolso en dinero o en otros bienes, la doctrina mercantil en México[2] ha señalado que el derecho a obtener el reembolso de las aportaciones efectuadas al capital social de las sociedades mercantiles puede originarse básicamente por cuatro supuestos (aunque pudieran existir más analizados por la doctrina) que señalaremos a continuación:
- Mediante el reembolso a los socios de las aportaciones al capital social de las sociedades mercantiles que éstos hayan efectuado durante el periodo en el que fueron accionistas[3].
- A través de la amortización de las acciones o partes sociales con utilidades repartibles de la sociedad.
- Cuando el socio o accionista desea ejercitar su derecho de separación.
- En los casos en los que el socio, si lo desea, ejercita su derecho de retiro de la sociedad mercantil o es retirado de ésta.
A continuación, analizaremos en forma resumida los cuatro supuestos anteriormente señalados:
- Reembolso de aportaciones a los socios.
En este caso de disminución “normal” de capital, al accionista se le reembolsan total o parcialmente las aportaciones efectuadas al capital social que aportó desde su incorporación a la sociedad y generalmente es acordada por los mismos accionistas como resultado de diversas decisiones internas entre éstos y se efectúa pagándoles el monto de su aportación, el cual puede ser mayor o menor a lo inicialmente aportado debido a las fluctuaciones de los resultados netos de la actividad comercial de la sociedad (ganancias o pérdidas).
Un aspecto importante que hay que señalar, es lo que la doctrina[4] ha resaltado en cuanto al hecho de que en este tipo de disminuciones de capital social se pueden afectar los intereses de los acreedores de la sociedad, pues en la medida en que el capital social se reduce, habrá una disminución en la garantía patrimonial para éstos.
Asimismo, se ha dicho que en el caso de los accionistas[5], la afectación podría consistir en una disminución en el número de puestos o en una posible disminución del valor nominal de las acciones de cada uno de ellos.
En el derecho comparado, doctrinalmente se ha comentado que la protección de los acreedores ha sido muy rígida, pues en ciertos casos, la disminución de capital debe decretarse judicialmente o publicarse en los medios que la ley disponga, imponiéndose un plazo para que pueda llevarse a cabo a fin de que los acreedores puedan oponerse a la misma[6].
Este caso es muy parecido al que regula el artículo 9 de la LGSM en el que se establece que la disminución del capital social efectuada mediante reembolso a los socios se publicará por tres veces en el Periódico Oficial en la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con intervalos de diez días.
En este tipo de disminución de capital, Barrera Graf señala que,
“…, este libre derecho de retiro de los socios puede limitarse en la escritura social; pero no puede negarse del todo, por que ello contrariaría la índole y la naturaleza del sistema mismo de CV, que concede a los accionistas dicho derecho con extensión más o menos amplia, para lograr una gran y fácil movilidad del capital social”.[7]
- Amortización de acciones.
La amortización está prevista en los artículos 71 y 136 de la LGSM; el primer dispositivo, se refiere a la amortización de partes sociales y el segundo a la de acciones.
En este caso de supuesta disminución de capital social, lo que sucede finalmente no es una disminución de éste, sino en un incremento en el valor nominal de las acciones[8] que representan el capital social, pues al amortizarse las acciones o partes sociales con las utilidades líquidas de la sociedad, lo que sucede es que el número de acciones o partes sociales se reduce, con el consecuente efecto de aumento en el valor nominal de éstas[9].
- Derecho de separación.
Son diferentes las causas por las que un socio o accionista puede separarse de la sociedad. A tal efecto, mencionaremos algunas de ellas contenidas en diversos artículos de la LGSM:
- Modificación del contrato social sin el consentimiento de los socios minoritarios (artículo 34).
- Cuando el nombramiento de un administrador recayere en persona extraña a la sociedad (artículos 38 y 86).
iii. Delegación del encargo por parte del administrador cuando recayere en persona extraña a la sociedad (artículos 42 y 86).
- Cambio del objeto social (artículos 206 y 208).
- Cambio de nacionalidad de la sociedad (artículos 206 y 208).
- Por transformación de la sociedad (artículos 206 y 208).
vii. En los casos de votación en contra de la escisión de la sociedad (artículo 228, fracción VIII).
En los casos anteriores, el ejercicio del derecho a separarse implica, en nuestra opinión, el derecho al reembolso de las aportaciones.
- Derecho de retiro.
La doctrina ha señalado que el derecho de retiro de los socios está contenido en el artículo 220 de la LGSM en el que se señala que los socios pueden retirar parcial o totalmente las aportaciones que hayan efectuado en las sociedades de capital variable[10].
No concordamos con dicha opinión, pues el derecho de retiro es al que se refiere el artículo 50 de la LGSM y que Barrera Graf denomina “derecho de separación o exclusión”.
Una vez abordados brevemente los casos de disminución del capital social, pasaremos a analizar el tema central de este trabajo.
Notificación a la sociedad.
De acuerdo con el artículo 220 anteriormente citado, es necesario efectuar una notificación a la sociedad en forma fehaciente a fin de que el retiro de las aportaciones surta sus efectos.
En nuestra opinión, a través de la notificación señalada se hacer del conocimiento al deudor que es la sociedad mercantil de los efectos financieros que resultarán de tal decisión corporativa y cuya obligación pesa en la sociedad deudora, además de fijar una fecha cierta a dicha obligación jurídica; asimismo, es una forma de protección indirecta a los acreedores como consecuencia de la naturaleza “proteccionista” de la LGSM; sin embargo, no entendemos por qué debe darse a la sociedad y no a ambos.
Por otro lado, la notificación debe efectuarse en forma fehaciente y una forma de hacerlo podría ser a través de Notario Público o Corredor Público o judicialmente[11] como así lo ha interpretado la doctrina, en virtud de la inclusión de la palabra “fehacientemente” que semánticamente significaría hacerlo “de manera” fehaciente, esta última palabra que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española[12] significa “que hace fe, fidedigno” (no obstante, cabría preguntarse si la notificación se podría efectuar en forma diversa a la anotada); además, consideramos también que la manera fehaciente tiene como objetivo que un tercero dé fe de tal acto.
En cuanto a la forma temporal, la notificación debe efectuarse antes del último trimestre del ejercicio social a fin de que el retiro de las aportaciones surta sus efectos el último día del ejercicio o después de dicho trimestre, caso en el cual el retiro surtirá sus efectos hasta el siguiente ejercicio social.
En relación con todo lo anterior y ante los supuestos y consecuencias señalados en los puntos anteriores, trataremos de concluir si la notificación a que hace referencia el artículo 220 de la LGSM debe efectuarse en todos los casos de disminución del capital social de las sociedades mercantiles de capital variable o sólo en alguno o algunos de ellos.
Deber de notificación a la sociedad.
Desde nuestro punto de vista, el deber de notificar a la sociedad en los términos de lo dispuesto por el artículo 220 de la LGSM, recae en todos los casos en los que efectivamente se efectúe un reembolso (retiro) de las aportaciones del capital social de los socios por así acordarlo entre ellos, es decir, en los casos de disminuciones reales del patrimonio social.
La anterior conclusión la basamos en el hecho de que cuando la ley hace mención a la palabra “retiro”, en nuestra opinión, se está refiriendo a la sustracción de parte del capital social de la sociedad en cualquiera de las formas habidas para entregar a los accionistas la aportación, además de que la acción de sustracción (el retiro) se está refiriendo a las aportaciones pues se incluye la preposición “de”.
Además, somos de la opinión de que no se debe restringir jurídicamente la frase “retiro parcial o total de las aportaciones” a un solo tipo de forma de disminución de capital social, pues consideramos se refiere a todos los casos en los que el accionista recibe de la sociedad parte o la totalidad de las aportaciones que haya efectuado para fundar o incrementar el capital social de la sociedad.
De acuerdo con el citado Diccionario, la palabra “retiro” se define como “la acción y efecto de retirarse”; por su parte, “retirar” significa “apartar o separar a alguien o algo de otra persona o cosa o de un sitio”.
Por lo tanto, en nuestra opinión, en los casos de disminución de capital social en los que haya una “separación” o se “aparte” capital social de la sociedad, en esos casos habrá que efectuar la notificación en forma fehaciente a través de Notario Público, Corredor Público o judicialmente a la sociedad, a fin de que la disminución de capital social surta sus efectos.
Eficacia jurídica.
Un tema que es necesario dilucidar y que tiene mucha importancia para este modesto análisis, es el relativo a las consecuencias que trae consigo la eficacia de los actos jurídicos.
La eficacia jurídica ha sido definida por nuestra doctrina mexicana y en específico por el Dr. Ernesto Gutiérrez y González quien señala que es:
“… la situación de tiempo o conducta positiva o negativa, que fija la ley o pactan las partes, para que un acto jurídico –unilateral o bilateral– que tiene plena existencia y completa validez, empiece a generar algunas, o todas, sus consecuencias de derecho[13]”.
De acuerdo con dicho autor, la eficacia tiene los siguientes elementos[14]:
“a).- Un acto jurídico existente, unilateral o bilateral,
b).- Que sea además plenamente válido,
c).- No genera sus consecuencias de Derecho en todo o en parte,
d).- No las genera por una situación de tiempo, o bien
e).- No las genera hasta que se realice una conducta positiva o negativa
f).- Las situaciones de tiempo o conducta positivas o negativas las establece la ley, o las pactan las partes”.
Asimismo, dentro de las clasificaciones que el citado autor hace de la eficacia, está aquella que se refiere al momento en que afecta al acto y señala que puede ser “coetánea al nacimiento del acto” o “posterior al nacimiento del acto”.
En el segundo caso, que es el que nos interesa en el presente análisis, el autor señala que,
“El acto ya nació y vale y está surtiendo inclusive algunos de sus efectos, pero sin embargo por situaciones posteriores, ya sea que las establezca la ley, ya sea que las determine la autoridad judicial, desde luego que con base en la ley también, no surte efectos frente a terceras personas, o bien los surte si se realiza un determinado hecho que fija la ley, o bien la forma normal de surtir efectos se altera, y se debe cumplir con un requisito establecido judicialmente para que genere el acto sus efectos, requisito que no existía al momento de hacer el acto[15]”.
Derivado de lo dicho por tal autor, podríamos entonces concluir que si la ley o las partes imponen ciertas conductas o hechos que deben realizarse, sólo hasta que éstos se realicen, podrá considerarse que el acto jurídico celebrado entre ellos tendrá plenos efectos jurídicos y, como lo señala Gutiérrez y González, el acto jurídico empezará a generar alguna, algunas o todas sus consecuencias de derecho.
Efectos de la notificación.
Por lo tanto, en el caso de disminución de capital social por el retiro total o parcial de las aportaciones de los socios, ésta surtirá sus plenas consecuencias de derecho una vez efectuada en forma fehaciente la notificación a la sociedad de acuerdo con el propio artículo 220 de la LGSM y en las fechas que establece el propio artículo, notificación que debe efectuarse a través de Notario Público, Corredor Público o judicialmente, de lo contrario, dicha disminución no tendrá plenos efectos jurídicos.
Ahora bien, un aspecto que es importante concluir, es determinar cuáles son las consecuencias jurídicas que trae como resultado la disminución de capital de las sociedades.
En nuestra opinión, la consecuencia más importante es la obtención de recursos financieros para los socios o accionistas por la vía diferente a la de los dividendos (aunque son importante los demás casos de disminución), los que se utilizarán para la realización de otras actividades comerciales fuera de la sociedad.
En efecto, la última consecuencia (que no jurídica) sería la financiera, a fin de que el socio o accionista se provea de los bienes que en su opinión resulten necesarios para sus propios fines tomando en consideración la situación particular de la sociedad (exceso de efectivo, de capital, etc.).
Por último, sería relevante analizar en forma breve qué sucedería en aquellos casos en los que la notificación a la sociedad se haya omitido y se haya efectuado la entrega de bienes a los socios accionistas.
En nuestra opinión, desde el punto de vista jurídico, el retiro total o parcial de las aportaciones de los socios no tendría plenos efectos jurídicos, es decir, no tendría la eficacia jurídica que el acto corporativo requiere de acuerdo con su naturaleza.
Por consiguiente, el acuerdo tomado para el retiro de las aportaciones, que es un acto jurídico existente y plenamente válido, no tiene plenos efectos jurídicos pues para que surjan las consecuencias jurídicas derivadas de dicha decisión, era necesario efectuar la notificación en la forma antes apuntada, es decir, que al no haberse realizado la conducta positiva consistente en la citada notificación establecida por la ley el acto jurídico corporativo no tiene eficacia.
Por ello, los bienes entregados a los socios o accionistas no surgieron de una disminución de capital social, sino que podría considerarse que provienen de un acto jurídico de naturaleza jurídica totalmente distinta a la acordada en la asamblea correspondiente.
En adición a lo anterior, en materia fiscal quizá también se tendrían consecuencias jurídicas relevantes, pues la cuenta de capital de aportación actualizada a que hace referencia la Ley del Impuesto Sobre la Renta y toda la normativa y procedimientos fiscales relacionados con la disminución de capital, podrían tener ciertas consecuencias de interés. En consecuencia, el accionista que obtuviera los bienes de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza de éstos, quizá debieran tener un tratamiento fiscal diferente.
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[1] GARCÍA RENDÓN, M. Sociedades Mercantiles. Colección de Textos Jurídicos Universitarios. Editorial Harla, 1993, página 307.
[2]. Ídem, páginas 97 y 98.
[3] Si se nos permite ofrecer un modesto concepto jurídico, a esta forma de disminución de capital social le podríamos llamar “disminución normal de capital social”.
[4] RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, J. Tratado de Sociedades Mercantiles. Editorial Porrúa. Séptima Edición. México 2001. Página 668.
[5] Ídem. Página 668.
[6] Ídem. Página 668.
[7] BARRERA GRAF, J. Instituciones de Derecho Mercantil. Sexta reimpresión. Editorial Porrúa, México 2005. Página 641.
[8] GARCÍA RENDON, M. Ibidem, página 99.
[9] Aunque probablemente en algunos casos la amortización de las acciones podría originar una disminución real del capital social.
[10] GARCIA RENDON, M. Ibidem, página 101.
[11] BARRERA GRAF, J. Ibidem, página 641.
[12] www.rae.es, consultado el portal el día 9 de octubre de 2020.
[13] GUTIÉRREZ Y GONZALEZ, E. Derecho de las Obligaciones. Editorial Porrúa. Décima Edición. México 1995, página 189.
[14] Ídem, página 189-190.
[15] Ibidem, página 209.