Lic. Daniel Haro Garza
La institución del concurso mercantil mexicano es altamente criticada debido a una serie de factores que históricamente, han mermado la eficacia de la misma. Esto ha generado un estigma importantísimo que, tanto en el foro empresarial como en el legal, ha fomentado una renuencia generalizada para acudir a este mecanismo para la resolución de problemáticas emanadas de la insolvencia e iliquidez de las empresas. La realidad es que se ha perdido la fe en los mecanismos judiciales —que tal vez nunca ha existido en México— para la resolución de este tipo de controversias que, para bien o para mal, inciden en la vida económica de nuestro país.
La estadística histórica respalda esta afirmación. En México, durante los casi 21 años de vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles, se han tramitado aproximadamente 805 concursos mercantiles,[1] mientras que solamente en el estado de Texas, en los Estados Unidos de América, se presentaron 747 solicitudes de «Chapter 11», en el año 2019.[2] Ésta disparidad, se debe a múltiples factores frecuentemente citados por expertos, quienes acertadamente destacan que diversas cuestiones como la renuencia por parte de instituciones de crédito para otorgar financiamiento a empresas sujetas a concurso, el rechazo continuo de estos procesos por parte de jueces y la ausencia de especialización, entre otros, han sido las responsables del reducido número de concursos mercantiles iniciados en México.[3] Sería válido también destacar que la desinformación, de igual forma, ha llevado a la gente a creer equivocadamente que concurso equivale a quiebra, y que este proceso implica forzosamente, un desapoderamiento total del empresario en la administración y operación de la empresa insolvente, cuestión que sucede únicamente en circunstancias extraordinarias, pues la premisa de nuestra ley es permitir que éste siga siendo el titular de la empresa conforme al principio de deudor en posesión.[4]
Independientemente de estos factores que continuamente pulverizan a la aún incipiente cultura concursal de nuestro país, es innegable que el concurso mercantil de toda empresa, incide en la economía de un país y que éste tiene transversalmente, implicaciones en todos los ámbitos de una empresa (principalmente laborales, fiscales y penales). De esa lógica deviene el carácter de orden público que la Ley de Concursos Mercantiles persigue, pues dicha legislación, en atención a este carácter multidisciplinario, procura evitar que el incumplimiento generalizado de obligaciones de una empresa, implique también un riesgo para otras con las que mantenga relaciones de negocios. La intención es simple: evitar que se genere una cadena masiva de incumplimientos que repercuta negativamente en la economía nacional.[5]
Es triste advertir que mientras se discutían las disposiciones de la Ley de Concursos Mercantiles en el Congreso de la Unión, existían algunas opiniones que desacertadamente creían que “no hay mayor interés privado que el interés de los comerciantes”.[6] Estas voces luchaban por remover el carácter de orden público de la Ley de Concursos Mercantiles, e indirectamente buscaban abandonar a los comerciantes en la resolución de sus conflictos financieros, pensando que el Estado no debe participar en estos asuntos ni facilitar formas para la reestructura de sus pasivos, como si la economía de las empresas y la del Estado, no estuvieran interrelacionadas ni fueran prioritarias para el crecimiento económico y el bienestar nacional.
Quizá éste tipo de creencias son las que, de origen, han afectado la percepción que la gente tiene de ésta figura y quizá también expliquen el porqué del rezago de nuestro país en comparación con otras jurisdicciones en las que, por ejemplo, se han creado figuras ad hoc para inclusive resolver los problemas financieros de los no comerciantes.[7] No cabe duda de que este proceso tiene por objeto la salvaguarda de intereses de diversa naturaleza que poco tienen que ver con el interés individual de un comerciante y, por el contrario, mucho tienen que ver con el bienestar económico de un país y de sus habitantes. Sencillamente, si no se evita la quiebra de las empresas, la recaudación tributaria disminuye y, por ende, el destino público de dichos recursos, tampoco podría ser aprovechado.[8]
Ahora bien, el concepto de orden público en México ha sido definido por nuestras autoridades judiciales como un concepto jurídico indeterminado, que debe ser definido por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prevalezcan en el momento en que se realice la valoración, velando siempre por el desarrollo armónico de la comunidad y de las reglas mínimas de convivencia social prevalecientes.[9] Actualmente, es una realidad que el fenómeno de incumplimiento generalizado de obligaciones de una o varias empresas, es una preocupación fundamental de la sociedad en general, y no sólo de aquellos que enfrentan éstas problemáticas financieras en su carácter de acreedores o deudores.
Si consideramos que las disposiciones de la Ley de Concursos Mercantiles son de orden público, debemos también considerar que sus disposiciones deben ser no renunciables (mucho menos si afectan intereses de terceros), conforme a lo que indica el Código Civil Federal mexicano.[10] Si bien es cierto, es sumamente debatible el sometimiento forzoso de una empresa a un proceso de orden público, podríamos llegar a la conclusión jurídica de que no debería de ser optativo su inicio para empresas cuya inacción pudiera generar un daño importante a terceros, como lo pueden ser sus trabajadores y en algunos casos, consumidores que se benefician de los servicios que brindan dichas empresas.
Debido a estas consideraciones, es que naturalmente surge la interrogante de si su promoción debe quedar al arbitrio de una empresa con problemas de insolvencia o iliquidez, o si el mismo debe ser forzosamente solicitado (mandatado por la Ley de Concursos Mercantiles) cuando se detonen ciertos supuestos contables. Esto responde a que la omisión en solicitar dicha protección —como ya fue dicho— sin duda también repercute negativamente en el ámbito interno de una empresa, y deja desprotegidos a diversos actores dentro del proceso concursal. Son muchos los casos en que los que trabajadores pertenecientes a diversas empresas, han quedado absolutamente desprotegidos ante este tipo de circunstancias adversas.
Esa protección, que considero forzosa, se traduce en diversos beneficios que la sentencia de concurso mercantil ofrece en los ámbitos más sensibles de la empresa, como por ejemplo el resguardo de los derechos laborales de los trabajadores (propósito fundamental de la sentencia de concurso mercantil),[11] la obligación de continuar pagando créditos contraídos para la operación de la empresa y la suspensión de todo pago o embargo, contraído o iniciado respectivamente, con anterioridad a esta determinación.[12] Al no solicitar ésta protección, muchas empresas simplemente se ven abrumadas por sus deudas y —desafortunadamente— se dan por vencidas, optando por el cierre definitivo de sus operaciones en perjuicio de todos los involucrados: trabajadores, acreedores y el propio Estado.
Actualmente, un concurso mercantil en México puede ser solicitado por el propio deudor insolvente, o bien, demandado por diversos acreedores e instituciones a las que hace referencia nuestra ley concursal. Tanto en México como en el mundo, a esto se le conoce como “concurso mercantil voluntario e involuntario”, distinción que responde a la posible iniciación del mismo a través de una solicitud o de una demanda de concurso mercantil; sin embargo, los presupuestos para su presentación varían tratándose de una solicitud o demanda de concurso mercantil. Si se trata de una solicitud de concurso mercantil, la empresa debe tener adeudos vencidos y no pagados con al menos 30 días de antigüedad que representen el 35 por ciento o más de sus obligaciones; o bien, no tener activos circulantes[13] para hacer frente a cuando menos el 80 por ciento de sus obligaciones de pago. Tratándose de una demanda de concurso mercantil, se exige al sujeto demandante acreditar no sólo una de estas hipótesis (como sucede con una solicitud), sino ambas.[14]
Esta discrepancia en relación con la diferencia de criterios aplicables a acreedores y deudores para iniciar un concurso voluntario o involuntario, responde simplemente al hecho de que una demanda puede ser presentada con finalidades perversas para someter a una empresa a un acto de molestia, y no necesariamente con miras en una reestructura de pasivos.[15] Inclusive, por la suspensión de adeudos que la sentencia de concurso mercantil presupone, no es ni siquiera una estrategia viable, en muchos casos, optar por demandar el concurso mercantil de un deudor. A final de cuentas, quien mejor conoce su situación financiera para saber si se encuentra en una hipótesis grave de incumplimiento, es el propio deudor y no los acreedores, quienes en muchas ocasiones lo demandan con base en conjeturas o sin un propósito real de preservar su viabilidad.
Para responder a la interrogante anteriormente esbozada con anterioridad, sobre si el inicio de un concurso mercantil debe o no quedar al árbitro de una empresa insolvente, considero que el concurso mercantil, por su carácter de orden público, debe ser ordenado por nuestra propia ley concursal cuando la empresa insolvente se encuentre en determinados supuestos contables. No debería quedar al arbitrio de accionistas, administradores o empleados relevantes de una sociedad, proteger, por ejemplo, a sus trabajadores, ni decidir con qué acreedores saldar las deudas y con cuales no; sin embargo, esto implicaría una reforma importante a la Ley de Concursos Mercantiles, pues no pasa por alto que los actuales criterios, a través de los cuales nuestra legislación concursal entiende que existe una situación de insolvencia, se sustentan en criterios que, en opinión de diversos expertos, son sumamente ambiguos y subjetivos, sin mencionar que no responden a circunstancias financieras o económicas que objetivamente conceptualicen el problema de la insolvencia de la mejor forma posible. En adición a diversas imperfecciones que contiene la Ley de Concursos Mercantiles, es difícil hoy por hoy aspirar a una cultura en la que esta figura devenga obligatoria para empresas con dificultades financieras. Por más que considere que esto traería aparejados diversos beneficios, es un escenario que se ve poco viable en el panorama nacional actual.
Por citar algunos ejemplos de imperfecciones legislativas, hago mención a la ridícula posibilidad de que un concurso mercantil inicie presuntivamente en condiciones mínimas de incumplimiento, así como a la incomprensible figura del concurso mercantil como sanción. Es impensable que un concurso mercantil inicie debido a que un deudor le incumpla a sólo dos de sus acreedores, o que éste inicie por no auxiliar a los especialistas del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (en lo sucesivo, ifecom) en el ejercicio de sus funciones.[16] Nuestra ley concursal increíblemente considera que estas condiciones presuponen una crisis financiera que justifica el inicio de un proceso universal, cuya finalidad es acordar con los diversos acreedores de ésta —si es que existen— un método para la superación de dicha crisis.
Al modificar estos presupuestos y sustituirlos por condiciones verdaderamente objetivas que, con cierto nivel de eficacia, adviertan acerca de la insolvencia de una empresa, podríamos entonces llegar al punto en el que sea viable determinar la obligatoriedad de acudir al concurso mercantil y no dejarlo al árbitro de una empresa, que como hemos visto en repetidas ocasiones, opta por la quiebra antes que por el concurso. La confianza en nuestra ley concursal, que precisamente está instaurada para buscar la viabilidad de la empresa a través de especialistas financieros, económicos, legales y contables, simplemente no existe. Por los pocos casos de éxito que hemos tenido en México, no culpo a quien piense de esta manera.[17]
Dicha propuesta impediría la causación de todas las consecuencias negativas que la presentación tardía, o la no utilización del concurso mercantil, traen aparejadas en perjuicio de todos los participantes del proceso; la propia empresa que pierde su operación, los acreedores que no recuperan sus créditos, los trabajadores que pierden su fuente de empleo, y la autoridad fiscal que pierde su capacidad recaudadora. La desutilización del concurso mercantil en México tiene implicaciones importantes que, entre muchas otras cosas, complican la viabilidad futura de una unidad productiva y la fuente de empleo que ésta representa, contrario al eje rector y motor de nuestra legislación concursal: la salvaguarda de las empresas.[18]
Si bien es cierto que actualmente la Ley de Concursos Mercantiles destina el título décimo bis a la responsabilidad de los administradores (haciéndolos responsables de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la empresa cuando realizan cualquier acto que perjudique a la misma),[19] no hay en la actualidad, una obligación de dichos administradores, o bien, de los accionistas o empleados relevantes, en responder por los daños causados a la empresa cuando éstos devengan de una tardanza, o una omisión en presentar el concurso mercantil para proteger a la empresa de diversas acciones que pueden restarle valor. No cabe duda de que hay casos en los que una presentación tardía o una ausencia de presentación del concurso mercantil, agrava la situación de insolvencia de la misma.
Desafortunadamente, el formalismo relacionado con la decisión de solicitar el concurso mercantil, también resulta problemático. Tratándose de personas morales, se requiere una asamblea general extraordinaria de accionistas,[20] que no hace más que dilatar el acceso a la justicia y aplazar la consiguiente protección patrimonial que brinda una solicitud o una sentencia de concurso mercantil que, en casos de insolvencia, resulta inaplazable. Salvo que sea una asamblea de accionistas totalitaria, esta asamblea debe publicarse según marque la Ley General de Sociedades Mercantiles y los estatutos de la empresa, y debe sujetarse a un periodo de tiempo que permite a los acreedores no sólo conocer acerca de dicho estado, sino apresurar sus acciones de cobro en detrimento del patrimonio de la empresa.
Una figura análoga, particularmente interesante para estos efectos, se encontraba en la abrogada Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, de 1942, que mediante la calificación de la quiebra en fortuita, culposa o dolosa, determinaba si una persona o grupo de personas, habían inducido a la empresa a la situación de suspensión de pagos. El maestro Joaquín Rodríguez Rodríguez afirmaba que el comerciante que se hallare en estado de quiebra, tenía la obligación de pedir que se le declare en este estado,[21] y si no lo hiciere, la ley castigaría su omisión declarando dicha quiebra como culpable.[22] El mismo autor reconocía que
[…]es cierto que el comerciante tiene la obligación de declararse en quiebra; pero no es menos verdad que tiene el derecho de hacerlo en cuanto a que de ésta manera ejerce su derecho de pagar a sus acreedores en la forma que ha previsto la ley en los casos de insolvencia.[23]
Sin embargo, esta calificación únicamente estigmatizó más a la figura de la suspensión de pagos y evitó la diseminación de este mecanismo como algo útil en la resolución de conflictos financieros. Por ello, considero que determinar la causa de la insolvencia, si bien es cierto, es algo relevante, puede resolverse a posteriori, ya que lo verdaderamente relevante es que los administradores, accionistas y empleados relevantes de una empresa respondan por los daños y perjuicios que se genere para la empresa cuando no acudan al concurso mercantil a tiempo, encontrándose en circunstancias graves de incumplimiento que puedan afectar los intereses de terceros.
Debemos reconocer que dicha propuesta enfrenta muchos retos que tienen que ver con el actual diseño de nuestra Ley de Concursos Mercantiles. Desde diversos estigmas socioculturales, presupuestos contables que parecen no atender a consideraciones financieras objetivas y hasta costos excesivos para la tramitación del proceso,[24] se hace cada vez más difícil sustentar la obligatoriedad para las empresas de buscar este remedio cuando su situación financiera lo amerite. Una solución sería la simplificación del trámite concursal o la “des judicialización del concurso”,[25] que generaría una nueva percepción del mismo como un mecanismo sencillo, eficaz y asequible por el que puedan optar las empresas con problemas de insolvencia rápidamente. Para lograr la obligatoriedad del mismo, bajo la pena de responsabilidad a los administradores, accionistas o empleados relevantes de una empresa, primero debe aspirarse a hacer más soportable el concurso mercantil en México, en principio, en relación con todos los aspectos anteriormente mencionados.
Esta obligatoriedad de acudir al concurso mercantil (cuya base teórica es el orden público que tiene por finalidad salvaguardar la economía nacional), fomentaría no sólo la utilización del concurso mercantil, sino la transparencia del proceso, la protección de los trabajadores, y el otorgamiento de certeza a los acreedores, de que la empresa no dejará pasar mucho tiempo, entre que se encuentra en estas hipótesis de insolvencia (que como ya fue dicho, tendrían que ser rediseñadas para que atiendan a criterios financieramente más objetivos), hasta que deba solicitar su declaración en concurso mercantil, periodo en el que inclusive, hemos visto que se realizan actos en perjuicio de acreedores. La solución actual, ha sido calificarlos como revisables y permitir su reversión a través del periodo de retroacción, y no obligar a la empresa a solicitar su concurso en un periodo razonable.[26]
Concluyo afirmando que si bien la solución propuesta en estas líneas es ciertamente compleja y enfrenta una serie de retos importantes, la obligación de acudir al concurso mercantil, cuando la situación financiera de una empresa así lo dicte, debe materializarse a través de una nueva responsabilidad a los administradores, accionistas o empleados relevantes de una empresa, que en perjuicio de la misma, no presenten su solicitud de concurso mercantil en un plazo razonable con posterioridad al acaecimiento de dichas dificultades para reestructurar sus deudas. Esto incentivaría la salvaguarda de muchas empresas que ya sea con ignorancia o con desprecio, optan por presentar tardíamente su concurso mercantil, o peor aún, por no presentarlo en lo absoluto, en perjuicio de su propia situación financiera, la de sus acreedores y la de sus trabajadores.
- Cfr. Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, 20 años, Informe semestral, 01 junio al 30 noviembre 2020, [México, IFECOM, Poder Judicial de la Federación, 2020,] pp. 82, ↑
- Cfr. Flynn, Ed y Crewson, Phil, “Chapter 11 Filing Trends in History and Today”, The United States Department of Justice, pp. 7, https://bit.ly/3cYX57N ↑
- Vid. Carrer Méjan, Luis Manuel, “El concurso mercantil en situaciones de emergencia”, El Mundo del Abogado, México, año 22, núm. 254, junio 2020, pp. 65-68, ↑
- Al respecto, vid. artículos 74 y 81 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Artículo 1 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Ochoa Olvera, Salvador, Derecho anticoncursal mexicano, [México], Wolters Kluwer-Universidad Anáhuac México, Norte, 2015, p. 32. ↑
- Como los Estados Unidos de América, país en el que existe una diferencia entre commercial bankruptcy y consumer bankruptcy. ↑
- Ochoa Olvera, Salvador, op. cit., p. 33. ↑
- Tesis I.4o.A.63 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, agosto de 2005, p. 1956. ↑
- Artículos 6 y 8 del Código Civil Federal. ↑
- Artículo 66 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Artículo 43 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Artículos 9 y 10 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Tesis 1a. XXXV/2018 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 54, t. II, mayo de 2018, p. 1226. ↑
- Artículos 11 y 33 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Del estado procesal de los juicios concursales actualmente en trámite, el 70% de los mismos se encuentra en etapa de quiebra. Vid. Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, 20 años,… cit., p. 57. ↑
- Artículo 1 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Artículo 270 Bis, 270 Bis-1 y 270 Bis-2 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Artículo 20 fracción VII de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Sin embargo, lo requería indebidamente en un plazo brevísimo, sólo tres días posteriores al comienzo de dicho estado. ↑
- Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Curso de derecho mercantil, 6a. ed., México, Editorial Porrúa, 1996, t. II, p. 305. ↑
- Idem. ↑
- Título VI “De la remuneración de los especialistas”, de las Reglas de Carácter General de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Ochoa Olvera, Salvador, op. cit., p. 24. ↑
- Artículo 112 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑