Dr. Francisco Javier Dondé Matute
La reciente invasión de Rusia a Ucrania ha generado muchos cuestionamientos con respecto a los mecanismos con los que se cuenta en el Derecho Internacional para establecer responsabilidad por esta flagrante violación. En estas líneas exploraremos las consecuencias derivadas del Derecho Penal Internacional (DPI). La discusión se centrará en las opciones y análisis dentro del régimen de la Corte Penal Internacional (CPI).
Antes de iniciar es importante recordar que esta no es la primera vez que Rusia invade Ucrania. Al respecto es importante puntualizar algunas fechas. El conflicto entre estos dos estados tiene su origen en las protestas de Maidan que provocaron la caída del presidente Viktor Yanukóvich, dentro del contexto de un acercamiento de Ucrania a Europa.
Derivado de estas protestas Ucrania autorizó a la Fiscalía de la CPI investigar la posible comisión de crímenes de lesa humanidad. Dicha declaración fue el 9 de abril de 2014 y abarca del 21 de noviembre de 2013 al 22 de febrero de 2014. Es importante recordar que Ucrania y Rusia no forman parte de la CPI, por lo que fue necesario que Ucrania autorizara ex profeso la intervención de este tribunal. Esta forma de aceptación de la competencia es posible de conformidad con el artículo 12 (3) del Estatuto de la CPI.
El acercamiento con occidente y la pretensión de recuperar la península de Crimea motivó a Rusia a invadir Ucrania, apoyada por grupos simpatizantes. Dicha incursión militar tuvo lugar entre el 26 y 27 de febrero de 2014 y, como consecuencia para el 18 de marzo ya se había concretado la anexión de Crimea y Ucrania había perdido el control de gran parte del oriente de su territorio. Como consecuencia el gobierno de Kiev hizo una nueva declaración el 8 de septiembre de 2015 ante la CPI para permitir la investigación de crímenes internacionales a partir del 20 de febrero de 2014, sin fecha de conclusión.
Derivado de la invasión del 2022 por parte de Rusia se argumenta que se ha cometido un crimen de agresión. Esto no parece ser del todo preciso. Dado que la península de Crimea y el oriente de Ucrania siguen bajo ocupación rusa o por parte de sus aliados, podemos decir que en Ucrania hay un conflicto armado desde febrero de 2014.
Por su parte, el artículo 8 bis (1) del Estatuto de la CPI señala: “A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.” El párrafo 2 indica cuales son algunos de los principios de las Naciones Unidas que se ven vulnerados por un acto de agresión: soberanía estatal, integridad territorial e independencia política.
Entonces puede afirmarse que estos principios se vieron afectados en el 2014, no en el 2022. Como consecuencia, se puede llegar a la conclusión de que el crimen de agresión tuvo lugar en el 2014, y esta segunda incursión militar es solo una acción bélica dentro de un conflicto armado preexistente. Para llegar a esta conclusión es importante recordar que en el Derecho Internacional de los conflictos armados la ocupación militar es una subespecie de los conflictos armados internacionales, por lo que mientras Rusia y sus aliados dentro de Ucrania sigan manteniendo el control de Crimea y la parte oriental del territorio, sigue habiendo un conflicto armado.
En conclusión, es impreciso hablar de un crimen de agresión en el 2022, pero es posible afirmar que desde el 2014 y a la fecha se están cometiendo crímenes de guerra. Es importante recordar que los crímenes de guerra son conductas prohibidas por el Derecho Internacional de los conflictos armados que acarrean responsabilidad penal internacional. En concreto cualquier crimen de guerra cometido en el contexto de un conflicto armado internacional de conformidad con el artículo 8 del Estatuto de la CPI. Tampoco debe descartarse la posibilidad de que se cometan crímenes de lesa humanidad, los cuales pueden cometerse dentro de un conflicto armado o en tiempos de paz; lo único que se requiere es que se pueda comprobar un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, según indica el artículo 7 del Estatuto de la CPI.
A esto debemos agregar una aclaración. El artículo 8 bis (2) (f) establece como una forma específica del crimen de agresión lo siguiente: “La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; …”
Este tipo penal es relevante porque mucho se ha discutido si Bielorrusia participará del conflicto armado en apoyo a Rusia. En la medida en la que haya incursiones de las fuerzas armadas de Rusia desde Bielorrusia, este último estado ya está participando y los líderes políticos y militares ya están cometiendo un crimen de agresión.
También se ha planteado en últimas fechas que se está cometiendo un genocidio. Esto tampoco es del todo preciso. El artículo 6 del Estatuto de la CPI -y la Convención para prevenir y sancionar el crimen de genocidio- requieren que se cometan una serie de conductas con la intensión de destruir, total o parcialmente, a un grupo étnico, nacional, racial o religioso. Este elemento subjetivo especifico es muy difícil de comprobar en el conflicto ucraniano. En todo caso, podríamos pensar en una limpieza étnica, que es una serie de conductas que implican la matanza, tortura, violación, desplazamiento, persecución entre otras, con la intención de expulsarlas de una región o territorio, pero no con la intención de destruir al grupo humano al que pertenecen.
Si pensamos que los operativos militares llevados a cabo por Rusia tienen como objetivo controlar a Ucrania con un gobierno aliado -como el que estaba antes en este país y ahora se encuentra en Bielorrusia- y brindar autonomía a la población étnica rusa, entonces podríamos estar ante una limpieza étnica. Estas conductas encuadrarían como un crimen de lesa humanidad, no un genocidio.
Hay un tema competencial que podría ser relevante. Hay que recordar que la CPI tiene competencia para conocer de hechos cometidos por personas nacionales de un estado que haya celebrado el Estatuto de la CPI o hechos cometidos en el territorio de un estado parte. Como se mencionó líneas arriba, originalmente las investigaciones de la Fiscalía de la CPI se basaron en las declaraciones hechas por Ucrania. En este caso no es necesario hacer un análisis de competencia personal y territorial dado que es evidente que los hechos se realizan por personas que no son nacionales de un estado parte y se comenten en el territorio de un estado no parte.
En estos casos, se inicia lo que se llama un examen preliminar. Esta es una etapa procesal en donde la Fiscalía recaba información, -muchas veces por medios informales- que le permitan decidir si inicia una investigación formal o no. Además, la Fiscalía debe solicitar la apertura formal de la investigación a la Sala de Cuestiones Preliminares. Un mecanismo de vigilancia de las actuaciones del órgano acusador por parte de los órganos judiciales de la CPI. Cabe notar que la Fiscalía solicitó la apertura de investigación en esta situación el 28 de febrero de 2022.
El examen preliminar y la solicitud de apertura de investigación no son necesarios cuando un estado parte del Estatuto de la CPI remite una situación, para ser investigada por la Fiscalía. Para evitar el trámite de examen preliminar y la apertura de la investigación la Fiscalía solicitó públicamente que los estados parte del Estatuto de la CPI remitieran la situación, argumentando que era urgente iniciar una investigación. A este llamado han acudido más de 40 estados y se siguen sumando otros. Cabe notar que la remisión es para que se investiguen hechos desde el 21 de noviembre de 2013, es decir, coincide con la primera declaración de Ucrania.
¿Cuál es el problema que pudiera surgir? No queda claro cómo pueden coexistir una declaración y una remisión o, si por el contrario, la remisión -que en tiempo vino después- deja sin efectos la declaración.
En este segundo supuesto, habría un problema competencial. Como la declaración la realiza un estado no parte, no se realiza un examen de competencia territorial o personal, pues es obvio que la investigación se realiza en el territorio de un estado no parte y contra nacionales de un estado no parte. Lo mismo no ocurre con base en una remisión. En estas situaciones, una vez que lleguen personas a ser procesadas, pueden argumentar que la investigación se inició con base en la remisión -por eso no hubo examen preliminar- debe hacerse este estudio y, claramente, la CPI tendría que declararse incompetente. Por ahorrarse una etapa procesal, el Fiscal pudo haber creado un problema a futuro.
Hay un último aspecto que vale la pena tener presente. No olvidemos que Rusia también invadió Georgia -otra ex república soviética. El modus operandi ha sido muy parecido. Se alega que hay una minoría rusa en dicho país que está siendo oprimida. En defensa de sus connacionales se emprende una invasión.
Esta situación va más avanzada y el Fiscal de la CPI anunció que ya solicitó tres órdenes de aprehensión. Se trata de nacionales georgianos que apoyaron a las tropas rusas durante la incursión militar. Se reporta que también se solicitó una orden contra un militar de alto rango de las fuerzas armadas de Rusia, pero se canceló al reportarse su fallecimiento.
Podemos esperar algo parecido en Ucrania. Las primeras investigaciones se enfocarían en los líderes de los grupos ucranianos que apoyaron la invasión, por lo menos para comenzar. No se ve probable que haya ordenes de aprehensión contra los jerarcas rusos, por lo menos no al principio. Hay que estar pendiente de lo que acontece en Georgia también. Ucrania no es el único estado que ha sido agredido por Rusia y puede haber muchas lecciones derivadas de dicho caso.
En realidad, ha pasado muy poco tiempo desde la segunda invasión rusa a Ucrania. Estas líneas representan una primera reflexión. Constantemente recibimos más información y la Fiscalía de la CPI realiza diversas tareas. Habrá que crear nuevos espacios de análisis y ante la parálisis de otras instituciones como Naciones Unidas, el DPI seguramente se convertirá en el espacio más importante para establecer responsabilidad (penal) internacional por lo ocurrido en Ucrania.