El control difuso en la justicia electoral

Jesús Ángel Cadena Alcalá

Introducción

La reforma constitucional de 10 de junio de 2011 y la determinación del expediente Varios 912/2010[1] generaron un cambio en la interpretación del contenido de la constitución, ello con el objeto de vincular a su protección y su ejercicio interpretativo a la totalidad de las autoridades judiciales del país, que además de convertirse en guardianes del contenido constitucional en un sentido estricto también se obligaron a garantizar el contenido esencial de los derechos humanos de fuente internacional, aplicando aquellos criterios interpretativos que resulten más benéficos para la persona.

Dicha convergencia se implementa como una exigencia que deviene del orden constitucional y que, en esencia, busca que todas las autoridades jurisdiccionales apliquen y salvaguarden el contenido del bloque de constitucional como una de las tareas principales para mantener el orden normativo, el principio democrático y el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

Con el paso de los años, esa tarea se ha vuelta muy problemática, ya sea porque no se han encontrado los espacios de oportunidad para la aplicación de exámenes de regularidad constitucional en su vertiente difusa, o bien debido a que nuestro Máximo Tribunal ha desincentivado la aplicación preferente del bloque de constitucional a partir de una lectura hermenéutica que privilegia las restricciones a derechos contenido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por ello, este texto tiene por objeto reflexionar sobre los avances, retrocesos y prospectivas del control difuso desde la justicia electoral y analizar aquellas determinaciones judiciales que pueden tener un ámbito razonable de aplicación para fortalecer ese ejercicio constitucional y convencional.

La aplicación del control difuso en la justicia electoral.

Desde el caso Jorge Hank Rhon (SUP-JDC-695/2007) la justicia electoral mostró su clase ambición por privilegiar el contenido de los derechos fundamentales en el control de constitucional, ello bajo la concepción de que entre la Constitución Política y los derechos humanos de fuente internacional no existen jerarquías ex ante, tal como lo indicó nuestro Máximo Tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad 155/2007. Dicha formula privilegia el desarrollo y la maximización de los derechos sin importar la norma de la que emane su reconocimiento, ya sea constitucional, convencional o interpretativa.

Ahora, el control difuso en la justicia electoral ha evolucionado de manera notable, si bien, sufrió una paralización significativa por obra de la interpretación monopolio del control por parte de la Suprema Corte de Justicia (control concentrado), su esplendor partió precisamente de la recepción que tuvo la Sala Superior en el expediente Varios 912/2010 y la concepción que se generó como una obligación constitucional no disponible.[2]

Sentado lo anterior, precisaré puntos ejes medulares donde se ha desarrollado el control de constitucionalidad y convencionalidad difuso en la justicia electoral:

Primero, en una lectura kelseniana el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación sea encargado de analizar aquellas normas que inciden directa o indirectamente en la justicia electoral.

La Suprema Corte en la controversia constitucional 114/2006, determinó que la materia electoral puede incidir de la forma conducente:

Segundo, la justicia electoral tambien se ha preocupado por analizar la constitucionalidad de las omisiones legislativas sobre todo a partir del amparo en revisión 1359/2015, donde la Primera Sala determinó la omisión legislativa derivada del incumplimiento al mandato constitucional que ordenaba la configuración de la ley que reglamentaria del párrafo octavo del artículo 134 de esta Constitución General.

La Sala Superior en la misma tesitura que nuestro Alto Tribunal determinó que la omisión legislativa es judicializable en la justicia electoral, cuando derivade de un mandato de la Constitución General que incumpla de manera absoluta o relativa lo conducente.[3]

Ahora, ¿es posible ampliar la judicialización de dichas omisiones al ámbito de las constituciones locales o las leyes generales?

Sin existir una decisión al respecto, me parece que las condiciones interpretativas del acceso a la jurisdicción y la obligación del control difuso, pueden dar como resultado que sí la omisión deriva del incumplimiento a un mandato del poder reformado de una constitución a nivel local o la norma emitida por el órgano legislativo tiene remisión u origen constitucional (federal), también se deben revisar ante la justicia electoral; claro, siempre que dicha omisión se vincule con un aspecto democrático, electoral o el ejercicio de un derecho político-electoral.

Tercero, recientemente la justicia electoral revisó un caso sobre un acto derogatorio del Congreso de la Ciudad de México que eliminó la figura de la diputación migrante del Código de Instituciones y Procedimientos Electorales para aquella Ciudad.

En el SUP-REC-88/2020, la Sala Superior revisó a través de una metodología específica el acto derogatorio (test de progresividad de los derechos), y también, determinó la reviviscencia de la norma derogada al estimar que la actuación del Congreso local iba en contra del derecho a ser votado vinculado con una categoría sospechosa (las y los migrantes).[4]

Dicha sentencia resulta del todo emblemática ya que revitaliza el tema del control de constitucionalidad y de convencionalidad difuso, mismo que no debe limitarse a la norma positiva en un sentido estricto, dado que los actos negativos de los Congreso que suprimen, derogan o abrogan una norma de carácter general tambien pueden vulnerar el contenido del bloque de constitucional; esta determinación judicial establece que el centro de actuación del control difuso para la justicia electoral siempre estarán los derechos, principios o valores democráticos que se reconozcan expresa o implícitamente en el orden constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos.

Sin embargo, recientemente y en una interpretación equivocada y sesgada, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció que los tribunales electorales no pueden utilizar la figura de la reviviscencia en el ejercicio de control difuso, lo que genera un impedimento formal y material para fijar los efectos del control cuando se está frente a actos derogatorios; nuevamente una posición absolutista de nuestra Máximo Tribunal frente al control y defensa de la constitución, su deseo es mantener el monopolio del control en un claro modelo mixto como el mexicano[5].

En resumen, la justicia electoral y su vinculación con el control difuso se proyecta en tres diferentes escenarios:

Las normas en sentido positivo, bajo una visión kelseniana del control constitucional.
Las omisiones legislativas con una visión post-positivista del derecho que obligan a respetar el orden constitucional en su integralidad.
Los actos derogatorios o abrogatorios que puedan vulnerar el bloque de constitucional, bajo una visión principialista y de tutela integral de los derechos fundamentales.

El control de convencionalidad y su vinculación con la justicia electoral.

Como sabemos el control de convencionalidad trajo consigo una convergencia interpretativa vinculada en un grado superior o preponderante para los órganos judiciales, quienes, al estar relacionados con la administración o impartición de justicia de primera mano, son, los primeros respondientes del ejercicio de los derechos fundamentales y su restablecimiento frente a violaciones de autoridades o particulares (doble eficacia de los derechos).

El avance en la jurisprudencia interamericana sobre el tema ha sido especialmente relevante, ya que desde el caso Gelman Vs. Uruguay, la Corte Interamericana estableció que el deber de garantizar el contenido de los derechos humanos de fuente internacional a través de control difuso de convencionalidad no solo es para las autoridades judiciales sino para la totalidad de las autoridades e instituciones de los Estados parte y que dicha obligación desde luego, no se puede dividir o seccionar.

La procuración del efecto útil de los instrumentos internacionales y del reconocimiento de derechos humanos, conlleva además de la obligación de que los actos de autoridad estén ajustado al cuerpo normativo regional de derecho humanos, el hecho de que las normas de derecho doméstico tambien respeten los estándares internacionales en el caso del sistema jurídico mexicano con una vinculación directa por el precedente interamericano.

Ahora, la obligación del control de convencionalidad difuso frente a la justicia electoral implica:

Que los actos de autoridad o particulares vinculados con la justicia electorales respeten el corpus iuris interamericano.
Que las normas de derecho doméstico incluida la Constitución sea acorde con el bloque de convencionalidad.
Que las autoridades nacionales cuando realicen un ejercicio de control difuso acudan a las normas o interpretración más benéfica o menos restrictiva para el ejercicio de los derechos, con independencia de su fuente normativa.

Sobre esa base es que para el ejercicio de control difuso de convencionalidad basta con el mandato convencional para su aplicación, de ahí que los jueces nacionales deben acudir a la jurisprudencia interamericana y aplicarla bajo un estandar de razonabilidad y lógica hermenéutica.

En el caso, Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México, la Corte Interamericana dispuso:

“118. Por último, corresponde recordar que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artículo 27 que un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno, incluyendo sus disposiciones constitucionales, para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados internacionales y efectuar un adecuado control de Convencionalidad. (…)”

Dicho criterio interpretativo toma relevencia en cuanto a la obligación de las autoridades nacionales de responder a sus obligaciones convencionales, aun cuando sea la propia Constitución Nacional la que impida dicho ejercicio; lo anterior en virtud de que, como en el caso del sistema jurídico mexicano los derechos humanos de fuente internacional tambien forman parte de la constitución y por tanto se debe buscar su adecuado cumplimiento y observancia a través de su aplicación pro personae y tomando en consideración los ejercicios interpretativos que los dotan de contenido esencial.

Por ello, aun cuando pueda existir un obstáculo constitucional como una restricción (en sentido estricto) para la aplicación del control de convencionalidad, el órgano debe preferir la interpretración que más beneficie a la personas o en su caso que le genere una menor restricción, dado que esa lectura fortalece el vínculo de plenitud deóntica que se genera entre las normas constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos, una regla que si bien novedosa para el constitucionalismo de nuestros días, obligada por la propia dinámica que engloba el hecho de que las constituciones de nuestros días se deben al derecho internacional de los derechos humanos.

Finalmente, el caso García Rodríguez y otro Vs. México la propia Corte Interamericana reitera el carácter vinculante de la jurisprudencia interamericana y precisa que el control de convencionalidad debe realizarse por las autoridades nacionales tomando en cuenta:

Su carácter ex officio.
El principio pro personae, y
El objeto y fin de las normas convencionales incluso frente a la Constitución para la configuración del bloque de constitucionalidad y su debida interpretación.

Hoy día, para la justicia electoral representa un reto mayor generar condiciones para la aplicación correcta del control de convencionalidad sobre todo tomando en consideración lo dictado en la contradicción de tesis 293/2011 por nuestro Máximo Tribunal. Sin embargo, existe una amplia posibilidad de desplazar el contenido de una restricción constitucional frente al control de convencionalidad, ya que la propia Corte Interamericana dispuso:

“177. En cuanto a lo anterior, corresponde recordar que este Tribunal ha señalado de forma constante que las distintas autoridades estatales tienen en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas y prácticas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Para llevar a cabo esa tarea, las autoridades internas deben tener cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte, como última intérprete última de la Convención. (…)”

Donde se deja notar que el control de convencionalidad en sede difusa debe de priorizar aun cuando encuentre limitación constitucional, ya que, sino se efectúa de esa forma se incumple con el mandato convencional, se deja sin contenido el precedente interamericano y se privilegia la norma doméstica per se a pesar de que no siempre es la más benéfica o la menos restrictiva de aplicación en el caso concreto.

Metodología para el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad

Ahora, el presente apartado busca establece una especie de decálogo para la aplicación del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad con el objeto de fomentar su debida aplicación en el entorno nacional.

Tipo de control que se realiza. El operador deberá establecer si el control difuso derivad de la petición de alguna de las partes o si bien se realiza de manera ex officio por una posible duda razonable sobre la conformidad de la norma frente al bloque de constitucionalidad-convencionalidad.
Definición del contenido esencial del derecho. Para ello el operador deberá analizar la fuente de la que emana el derecho, ya sea constitucional, convencional o bien que surge de la interpretración judicial nacional o interamericana. A ello le podemos definir construcción de bloque de constitucionalidad/convencionalidad del derecho.
Definición de la norma parámetro en el caso concreto. Se deberá definir bajo el principio pro personae la norma del bloque que va fungir como parámetro de control, para ello se deberá acudir al principio pro personae con el fin de establecer que la norma sea la más benéfica o la menos restrictiva, incluso apreciar hermenéutica que interpretración es más maximizadora en el caso concreto, pudiendo ser nacional o interamericana.
Establecimiento de la norma sujeta a control. Una vez definido el parámetro a través del cual se va a realizar el control difuso se debe analizar el contenido de la norma enjuiciada con el fin de establecer es sujeta a interpretración y bajo que método se puede emplear. Ello derivado de la petición de la parte o bien porqué el órgano determino que el ejercicio se realizó de manera ex officio.
Interpretación conforme. Hecho lo anterior, frente a un posible escenario de inconstitucionalidad-inconvencionalidad de la norma, el operador deberá revisar la posibilidad de realizar una interpretración conforme, ello con el fin de salvar su conformidad, ejecutando un ejercicio en sentido amplio frente a la norma parámetro que haya elegido previamente.
Nivel de escrutinio judicial. En caso de no ser posible el escenario de interpretración conforme, entonces revisará la norma enjuiciada frente a la norma parámetro y determinará el nivel de escrutinio judicial empleado, pudiendo ser un control:

En aquellos casos donde la norma sujeta a control vulnere el principio de igualdad y una categoría sospechosa, el interés superior de la niñez, o bien, cuando de incida en competencias o atribuciones constitucionales de los poderes públicos.
Cuando estemos frente a una norma que restringa un derecho o principio constitucional, diversos a los ya mencionados.
Laxo o simple. Cuando la norma genere un trato diferenciado frente al principio de igualdad siempre que no esté de por medio una categoría de protección especial o sospechosa.

Determinación de la metodología. Una vez fijado el nivel de escrutinio el operador judicial deberá determinar que metodología va a utilizar en el caso concreto, pudiendo ser alguna de las conducentes:

Test de proporcionalidad en caso de restricciones de derechos.
Test de igualdad laxo o estricto, en aquellos casos donde la norma pueda vulnerar el principio de igualdad y la garantía de no discriminación, estableciendo si existe una posible incidencia en una categoría de protección especial o sospechosa para determinar el nivel de escrutinio.
Test de progresividad, si la norma genera un ámbito regresivo en el contenido de un derecho.
Test de libertad de expresión, para verificar si la norma limita de manera razonable o no el contenido de ese derecho, con un enfoque democrático y principialista.
Juicio de ponderación, si estamos frente a una colisión entre derechos o principios del ordenamiento que incida en la constitucionalidad-convencionalidad de la norma.
Examen de regularidad, en aquellos casos donde la norma incida de manera general en el bloque de constitucionalidad/convencionalidad y deba revisar su conformidad.

Aplicación de la metodología. Una vez definida la metodología deberá emplear o realizar el ejercicio de control con el fin de argumentativa e interpretativamente revisar el escenario planteado de regularidad constitucional.
Definición del control. Establecer si la norma reviste o no de conformidad frente al bloque de constitucionalidad-convencionalidad. Para ello el órgano u operador tendrá que argumentar debidamente su decisión judicial en miras de cumplir con su deber de motivar y fijar la obiter dicta sobre la conformidad o no de la noma sujeta a control. Si la norma se declara constitucional ahí culmina el ejercicio y el órgano deberá finalmente puntualizar su conformidad.
Efectos de la posible inconstitucionalidad. En caso de que la norma se haya declarado incompatible con el bloque de constitucionalidad-convencionalidad el operador deberá fijar el alcance de la inconstitucionalidad siendo está por regla general una inaplicación en el caso concreto, misma que puede transcender manera indirecta a un grupo determinado de personas (categoría de protección especial), cuando se haya acudido al control con interés legítimo en la defensa de un derecho difuso, colectivo o democrático.

Conclusiones.

Se debe de fortalecer el control difuso de constitucionalidad en la justicia electoral ya que puede generar mejores condiciones para el desenvolvimiento de los derechos humanos vinculados con el ejercicio democrático o con los derechos político-electorales.

Por otro lado, la fortaleza del control difuso se da en la tesitura de que los órganos judiciales se vuelven guardines del bloque de constitucionalidad y de los derechos constitucionalizados y convencionalizados y ello significa una mayor protección a escala y una custodia debida de los derechos en todos los ámbitos, incluso en las relaciones inter-privados.

De igual forma, debe decirse que basta con el mandato convencional para el ejercicio de control y que el efecto útil de los derechos humanos de fuente internacional y el principio pro personae deben repudiar las restricciones de derechos cuando están no sean proporcionalidad o contengan un fin acorde con la dinámica del bloque constitucional/convencional.

Finalmente, la justicia electoral ha avanzado al a par de la justicia constitucional e interamericana en sus funciones y obligaciones de control de constitucionalidad y convencionalidad, lo que denota una clara lectura y diálogo permanente entre lo que resuelve el TEPJF y su obligación de atender los estándares constitucionales y supranacionales de derechos humanos, siempre bajo la lógica hermenéutica del principio persona, ya sea buscando la mayor más benéfica o menos restrictiva o bien, procurando que sus interpretaciones hoy día tengan tintes principialista y de protección y tutela integral de los derechos democráticos y político-electorales.

[1] Tesis: P. LXVIII/2011 (9a.): PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, página 551.

[2] Jurisprudencia 35/2013: INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES ELECTORALES. SE PUEDE PLANTEAR POR CADA ACTO DE APLICACIÓN.- De conformidad con lo previsto en el artículo 99, párrafo sexto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación están facultadas para resolver sobre la no aplicación de leyes electorales contrarias a la Constitución, en cuyas sentencias los efectos se limitarán al caso concreto sometido al conocimiento y resolución de los citados órganos jurisdiccionales, lo que no permite los efectos generales de la declaración de inconstitucionalidad. Ahora bien, conforme al sistema integral de medios de impugnación en la materia, todos los actos y resoluciones de las autoridades electorales se deben sujetar a los principios de constitucionalidad y de legalidad; en este orden de ideas, es conforme a Derecho considerar que las leyes electorales son susceptibles de control constitucional por las Salas del Tribunal Electoral, tantas veces como sean aplicadas; por tanto, la aludida facultad de las Salas se puede ejercer con motivo de cualquier acto de aplicación de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, pues no existe disposición alguna que establezca que solamente procederá con motivo del primer acto de aplicación. La Sala Superior en sesión pública celebrada el doce de septiembre de dos mil trece, aprobó por unanimidad de seis votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria. Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 6, Número 13, 2013, páginas 46 y 47.

[3] En el SUP-REC-588/2018, determinó la inconstitucionalidad por omisión del artículo 112 de la Constitución de Sinaloa, considerando que se vulneró el derecho a la participación y representación política de los pueblos originarios de acuerdo con sus tradiciones y normas internas, tal como lo reconoce el artículo 2, apartado A, fracción VII, de la Constitución General.

[4] Tesis LVI/2016: DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD O INCONVENCIONALIDAD DE NORMAS ELECTORALES. REQUISITOS PARA QUE PRODUZCA EFECTOS PARA QUIENES NO INTERVINIERON EN EL PROCESO.- De la interpretación sistemática y funcional del artículo 1°, 17, 99, párrafo octavo, y 116, fracción IV, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en correlación a lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así como 25, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se concluye que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de una norma en materia electoral no necesariamente se limitan a las partes que intervinieron en el proceso judicial respectivo, pues si bien, en términos generales, las determinaciones por las que se declare dicha inconstitucionalidad o inconvencionalidad se diferencian en función de las personas sobre las cuales trascienden sus efectos, atendiendo al grado de vinculación respecto de las partes en el proceso, esto es, entre partes (inter partes), o bien con efectos generales (erga omnes), existen determinados casos en los que dichos efectos pueden trascender a la esfera de derechos de una persona o grupo de personas que, no habiendo sido parte formal en ese procedimiento, se encuentren en una misma situación jurídica y fáctica respecto del hecho generador de la vulneración alegada, a fin de garantizar los principios de igualdad de oportunidades y de certeza en el proceso electoral. Para ello, deberán de cumplirse los siguientes requisitos: i) que se trate de personas en la misma situación jurídica; ii) que exista identidad de los derechos fundamentales vulnerados o que puedan verse afectados con motivo de la aplicación de una norma declarada contraria a la Constitución Federal o Tratados Internacionales; iii) que exista una circunstancia fáctica similar respecto del hecho generador de la vulneración alegada, y iv) que exista identidad en la pretensión de quien obtuvo, mediante un fallo judicial, la inaplicación de la norma electoral inconstitucional o inconvencional. La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintidós de junio de dos mil dieciséis, aprobó por unanimidad de votos, la tesis que antecede. Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 9, Número 18, 2016, páginas 77 y 78.

[5] Controversia constitucional 277/2022, la SCJN dispuso: En esta tesitura, la facultad de los tribunales electorales del país de inaplicar aquellas leyes que estimen contrarias a la Constitución Federal no tiene el alcance de autorizarlos para invalidarlas con efectos generales ni, por consiguiente, para ordenar la reviviscencia de disposiciones de carácter general ya derogadas por el Poder Legislativo correspondiente. Párr. 97.