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El control difuso ex officio y la tutela judicial efectiva

por May 18, 2022Noviembre 2021, Revista0 Comentarios

El control difuso ex officio y la tutela judicial efectiva

Mtro. Jesús Ángel Cadena Alcalá[1]

A partir de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, se suscitó un cambio verdaderamente sustancial para el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en el sistema jurídico mexicano. Dicho cambio constitucional fue fortalecido por lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal en el expediente Varios 912/2010, donde se dispuso que:

“Es en el caso de la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1º en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 107 y 105 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia.”[2] [lo remarcado es propio].

Así, del contenido de dicha interpretación sistemática de la Constitución General, se desprende la obligación que tienen las autoridades judiciales de realizar un control ex officio de constitucionalidad y convencionalidad a la luz de las normas del bloque de constitucionalidad que en el caso en concreto resulta más benéfica o menos restrictiva. Lo anterior, implica que en aquellos casos en que la norma no pueda ser interpretada conforme a dicho bloque de derechos potencializado deberá inaplicarse para proteger el principio de jerarquía normativa (Constitución y normas de fuente internacional que prima facie reconozcan derechos humanos).

Bajo esa tónica, nuestro Máximo Tribunal y en clara consonancia con diversos criterios interamericanos[3] que resultan vinculantes, comenzó a forjar una doctrina jurisprudencial para dar un debido cauce al control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en sede nacional, desde cometiendo algunos errores interpretativos que fueron en detrimento de que la totalidad de las y los jueces mexicanos se convirtieran en auténticas guardianes de los derechos fundamentales que adquirieron dimensión constitucional.

Para dar sustento a lo anterior, realizaré un breve pasaje con diversos criterios emitidos por nuestro Máximo Tribunal, que han tenido algunos claroscuros para el control difuso, hasta llegar a lo que considero el primer leading case de la Undécima Época, donde el Tribunal Pleno se reinvindicó en los efectos y la vinculación a las autoridades judiciales con el objetivo de que realicen ejercicios plenos de regularidad constitucional, desde luego, en el ámbito de sus respectivas competencias.

  1. Acción de inconstitucionalidad 155/2007. Criterio de preferencia normativa.

En la parte que interesa dicho criterio resulta relevante dado que el Tribunal Pleno definió de manera correcta y puntual, desde el punto de vista interpretativo, como deben de dialogar la normas que integran el parámetro de control de regularidad constitucional (bloque de constitucionalidad), haciendo hincapié en que:

“La existencia de este parámetro de regularidad constitucional, de conformidad con lo establecido por la Suprema Corte, no determina ex ante un criterio de jerarquía entre las normas que lo integran. Ello es así, debido a que de acuerdo con el texto del segundo párrafo del nuevo artículo primero constitucional, cada una de las autoridades debe favorecer la protección más amplia para cada caso concreto.”[4] [lo remarcado es propio].

Dando pauta al criterio de selección de normas entre la Constitución General y los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, con un matiz sumamente enriquecedor, dado que sostuvo que entre dichas normas no existen parámetros de jerarquía, sino en cambio, de preferencia a la luz del principio pro personae. Esa interpretración es totalmente compatible con lo descrito en el artículo 1°, primer párrafo de la Constitución General que dispone la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos.

  1. Contradicción de tesis 293/2011. Restricciones constitucionales ¿deben privilegiarse?

Ahora bien, a pesar de que dicho criterio es sumamente puntual, lo cierto es que a la fecha no subsiste en la aplicación práctica de los órganos judiciales del Poder Judicial de la Federación y de los tribunales ordinarios, dado que el propio Tribunal Pleno en la contradicción de tesis 293/2011, limitó la interacción constitucional de los derechos de fuente internacional al situar a la Constitución General y sus restricciones en un piso diferenciado que rompe con el esquema de interpretación conforme en sentido amplio y con la aplicación hermenéutica del principio pro personae. Lo propio, ya que dicho Tribunal Constitucional precisó que:

“Como expresamente se estableció en el artículo 1° constitucional, en México todas las personas son titulares tanto de los derechos humanos reconocidos en la Constitución como de los previstos en los tratados internacionales que sean ratificados por el Estado mexicano, lo que significa que, con motivo de la reforma constitucional, los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales se han integrado expresamente a nuestro ordenamiento jurídico interno, para ampliar el catálogo constitucional de derechos humanos, en el entendido de que, derivado de la parte final del primer párrafo del propio artículo 1º constitucional, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.”[5] [lo remarcado es propio].

De tal suerte, que ese precedente marcó un punto de inflexión sumamente relevante no sólo para la relación entre la Constitución y los derechos humanos de fuente internacional (generando una clara ruptura de fuente), sino que también, repercutió en la forma en que se realiza o ejecuta el control de constitucionalidad y convencionalidad en el sistema jurídico mexicano, tomando como punto de referencia la interpretración conforme y el principio pro persona. En la inteligencia de que privilegió el contenido constitucional y las posibles restricciones a derechos fundamentales, afectando así el criterio de preferencia normativa frente a una aplicación o interpretración más extensiva o maximizada que pudiesen ofrecer los instrumentos internacionales y los criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

  1. Expediente Varios 1396/2011. Restricciones constitucional versus fallos interamericanos.

Un tercer precedente catastrófico por la manera en que se privilegiaron las restricciones constitucionales, es el expediente Varios 1396/2011, mismo que está relacionado con la sentencia interamericana dictada en el caso contencioso “Fernández Ortega” y “Rosendo Cantú” contra los Estados Unidos Mexicanos, donde nuestro Tribunal Pleno, señaló lo conducente:

“Por tanto, para establecer y concretar las obligaciones que debe cumplir el Poder Judicial de la Federación en atención a las sentencias internacionales, se estima adecuado analizar siempre la correspondencia que debe existir entre los derechos humanos que estimó vulnerados la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con aquellos que se encuentran dispuestos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o en los tratados que el Estado Mexicano celebre y que, por tanto, se comprometió a respetar, en el entendido de que, si alguno de los deberes del fallo implica el desconocimiento de una restricción constitucional, deberá prevalecer ésta en términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 293/2011, en sesión de tres de septiembre de dos mil trece (…)” [lo remarcado es propio].[6]

Dicha sentencia, si bien matizada por el diverso expediente Varios 1107/2019, representa un atentado contra el cumplimiento estricto y taxativo de las sentencias que en caso emita la Corte Interamericana y que resulten condenatorias para el Estado mexicano, ya que expresa la intención de omitir el cumplimiento de un fallo interamericano (vinculante), si este entra en clara contradicción con lo previsto en una restricción constitucional que toda luces puede resultar contraria al corpus iuris interamericano.

Ahora bien, ¿cómo afecta esto al control difuso de constitucionalidad y convencionalidad?

Existe una repercusión importante si se toma en cuenta que el primer elemento que siguen los jueces nacionales para la aplicación del control difuso es la selección de la norma de bloque de constitucional que va a servir de parámetro para enjuiciar a la norma de carácter general que presuntivamente puede tener un vicio de compatibilidad constitucional-convencional. De tal suerte que, les priva de una elección en sentido amplio de la norma parámetro, si es que el problema propiamente constitucional está relacionado con una restricción expresa a un derecho fundamental, dado que ahora solo podrá tomar como punto de referencia lo que dispone expresamente la Constitución General a pesar de que la norma de fuente internacional pueda resultar más benéfica o menos restrictiva.

Dando cuenta de ello, lo determinado por nuestro Máximo Tribunal afecta de una manera muy importante el ejercicio de control de constitucionalidad y convencionalidad difuso, incluso, desconocimiento del carácter vinculante de los instrumentos internacionales, su efecto útil y la aplicación obligatoria de los criterios interamericanos conforme a la vigencia del principio pro personae.

  1. Amparo directo en revisión 1046/2012. Límites subjetivos al control difuso vía amparo directo.

Por si no faltará una piedra más en la estructura interpretativa del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, en sesión pública de 7 de abril de 2015, nuestro Máximo Tribunal emitió la determinación en el amparo directo en revisión 1046/2012, donde precisó que los Tribunales Colegiados de Circuito, únicamente podrían realizar control ex officio de constitucionalidad y convencionalidad, en los términos conducentes:

“por virtud del artículo 1o, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que obliga a todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, a garantizar el respeto y protección de los derechos humanos reconocidos en la propia Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, que los Tribunales Colegiados, como órganos del Poder Judicial de la Federación, ejercen el control difuso de regularidad constitucional ante la violación de derechos humanos, se entiende que solamente pueden ejercerlo en el ámbito de su competencia, es decir, respecto de las disposiciones que ellos mismos están facultados para aplicar, específicamente, aquellas que rigen el procedimiento del juicio de amparo, a saber: Ley de Amparo, Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y Código Federal de Procedimientos Civiles, supletorio de la Ley de Amparo.” [lo remarcado es propio].[7]

Estableciendo que únicamente lo podrían realizar de manera oficiosa respecto de las normas que rigen el procedimiento de amparo, la cuál es un atentando fulminante contra la obligación toral que mandata la lectura sistemática de los artículos 1° y 133 de la Constitución General, de promover, respetar y garantizar los derechos fundamentales reconocidos en el bloque de constitucionalidad a partir del control difuso cuando una norma de jerarquía inferior resulta atentatoria de su contenido esencial, con independencia del momento procesal en que se haya aplicado o bien la autoridad que haya dejado de velar por el contenido sustantivo u orgánico del bloque de constitucionalidad. De tal suerte que el limitar de manera arbitraria el ejercicio de control difuso para los órganos del Poder Judicial de la Federación envía un mensaje atemorizante para los órganos judiciales de las entidades federativas que desde luego no han optado por comprender de manera correcta la necesidad de convertirse en auténticas juezas y jueces constitucional y convencionales.

  1. Contradicción de tesis 351/2014. ¿Una luz para el control ex officio?

Como lo adelante en líneas que anteceden, lo resuelto por el Pleno de nuestra Suprema Corte en sesión de 28 de septiembre de 2021, representa un auténtico leading case para el control difuso, no debido a la complejidad técnica interpretativa para entender la obligación frente a ese ejercicio de regularidad, sino, al mensaje que institucionalmente remite nuestro Máximo Tribunal al reivindicarse con los efectos y matices que tienen la oficiosidad del control de constitucionalidad y convencionalidad a través del juicio de amparo.

Al respecto, nuestro Máximo Tribunal interpretó que el artículo 1º de la Constitución General obliga a todas las autoridades jurisdiccionales a dejar de aplicar cualquier disposición que vulnere los derechos humanos sobre todo de manera oficiosa en aras de convertirse en guardianes del bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, este criterio representa un mensaje directo para que la totalidad de los jueces nacionales (no solamente aquellos del PJF) tomen en serio el respeto por los derechos fundamentales y desde luego, por la parte orgánica de la Constitución General, analizando pormenorizadamente aquellos casos en donde vayan a aplicar una normas de carácter general que pueda tener un vicio de constitucionalidad o convencionalidad y respecto de la cuál no sea posible realizar un ejercicio de interpretración conforme (manipulativo); de tal suerte que es obligación por mandato constitucional, que las autoridades judiciales nacionales en cada caso donde tengan duda sobre la compatibilidad de una norma que se aplicará en el proceso que le corresponde desahogar subsanen la misma a través de un examen de regularidad y determinen su conformidad o no con el texto de bloque. Este deber no es tarea minúscula, ya que presenta una vinculación directa con el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, reitero, la totalidad de los jueces nacionales a través del control difuso se han convertido en guardianes de los derechos fundamentales constitucionales y de fuente internacional.

Para finalizar, dejaré una pregunta un tanto exigida para futuros debates constitucionales relacionados con el control difuso, ¿qué diseño institucional debemos emprender para que la judicatura nacional comprenda las cualidades y bondades del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad?

Tal vez uno de los grandes restos es culturalizar el contenido constitucional entendiendo que la dinámica de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 no vino a generar una guerra de fuentes, sino que, buscó ampliar el catálogo de derechos fundamentales con el objetivo de que el Estado mexicano garantizara una protección más amplia y efectiva para todas las personas. Sin que ello vaya en detrimento el contenido expreso de la Constitución General.

  1. Especialista en justicia constitucional y derechos fundamentales, por las Universidades Castilla La-Mancha, Toledo, España y Pisa, Italia; profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México. Actualmente se desempeña como Secretario de Apoyo en la Escuela Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
  2. Cfr. parr. 29 de la resolución ya referida.
  3. Cfr. caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, párr. 67-69
  4. Cfr. pág. 24 de la sentencia enunciada.
  5. Cfr. pág. 37 de la sentencia enunciada.
  6. Cfr. pág. 31 de la sentencia referida.
  7. Cfr. párr 65, de la sentencia indicada.