El derecho a la intimidad frente a las acciones afirmativas en favor de la diversidad sexual: ¿se debe limitar el primero a fin de darle eficacia a las segundas?
Lic. Rocío Rosiles Mejía
El 21 de febrero de 2021, en cumplimiento a una sentencia del Tribunal Electoral del Estado de Nuevo León, se aprobó en sesión extraordinaria del Consejo General de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León (CEENL), la implementación de acciones afirmativas en favor de las personas de la diversidad sexual, mismas que obligan a los partidos políticos a que, en el caso de diputaciones, se postule cuando menos una fórmula con personas propietarias y suplentes pertenecientes a esta colectividad, mientras en ayuntamientos, se registren cuando menos 7 candidaturas ya sea en la presidencia municipal, sindicaturas o regidurías a personas que se autoadscriban como parte de la comunidad LGBTTTIQ+ (Lesbianas, Gay, Bisexuales, Transexuales, Transgénero, Travestis, Intersexuales y Queer).[1]
No obstante, el 8 de marzo de 2021, la Sala Regional Monterrey del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, resolvió en el Juicio de Revisión Constitucional promovido por el Partido Acción Nacional (PAN), que la sentencia del tribunal local fue omisa en dar pautas o directrices a la Comisión a fin de tutelar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas que se postularon como candidatas, al sostener que estas deben tener la libertad de expresar su preferencia sexual, y reservar esta información cuando lo consideren, pues de no hacerlo así se corre el riesgo de colocarlas en una situación de vulnerabilidad.[2]
Lo anterior ha significado un enorme dilema, pues, por una parte, parece que se está cumpliendo con el fin de las acciones afirmativas, las cuales son cuestionar y modificar aquellas situaciones fácticas que impiden y obstaculizan que los grupos excluidos y personas alcancen la igualdad efectiva en el reclamo por sus derechos,[3] no obstante, el hecho de que la preferencia sexual tenga un tratamiento de dato personal sensible y, por tanto, se considere información confidencial que no puede ser divulgada, salvo expreso consentimiento de quien proporcionó este dato, provoca que estas acciones afirmativas puedan perder su eficacia pues no se logra que las personas de la diversidad sexual sean visibles en espacios de representación política.
Por ejemplo, si hacemos un símil con respecto a las acciones afirmativas que se han implementado para hacer efectiva la paridad de género, se sabe que en el caso de las mujeres, para garantizar su acceso a las estructuras formales de poder político, no basta que cuenten con una representación sustantiva, es decir, no es suficiente con que desempeñen una función legislativa o tomen decisiones dentro de un cabildo, sino que es necesario que tengan una representación descriptiva, que sean visibles en la escena política en un espacio público de importancia a fin de destereotipar un puesto político, difuminar la diferencia estructural percibida por la sociedad respecto a dicho cargo, y así abrir oportunidades para la participación ciudadana.[4]
A tenor de lo anterior, ¿es posible que los órganos electorales tanto administrativos como jurisdiccionales puedan determinar darle ese tratamiento público a la preferencia sexual de las personas? De momento la legislación actual no nos lo permite, pues las disposiciones en materia de transparencia y protección de datos personales son categóricas en que por regla general los sujetos obligados no pueden tratar datos personales sensibles, salvo que se cuente con el consentimiento de su titular, y toda información que contenga datos personales que hagan a una persona identificada o identificable tiene el carácter de confidencial.[5]
Por otra parte, la Constitución en su artículo 1° señala que está prohibida toda discriminación con motivo de las preferencias sexuales: mientras que el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo referente a derechos políticos solo permite reglamentar su ejercicio exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en materia penal. Asimismo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dispuesto que tanto la Constitución como los tratados internacionales prevén la posibilidad de otorgar un trato desigual a quienes no se encuentran en una paridad frente a otros sujetos, si dicho trato implica una distinción justificada, pero si la medida carece de razonabilidad será excluyente y por tanto discriminatoria.[6]
Con base en ello, debemos cuestionarnos si es razonable y no discriminatorio exigir a una persona hacer pública su preferencia sexual a fin de acceder a una candidatura, pues si bien es cierto, a primera vista, esta intervención al derecho a la intimidad parece loable porque se busca hacer visible a un grupo históricamente discriminado, también puede ser desproporcionado exigir hacer público frente a la sociedad un aspecto tan personal que no se les pide divulgar a aquellas personas que no forman parte de la comunidad de la diversidad sexual, por lo que se podría imponer una carga desproporcionada a quienes aspiren a una candidatura a través de estas acciones afirmativas y, por ende, esta obligación de hacer pública su preferencia sexual también podría hacer ineficaz estas medidas pues podría inhibir o desincentivar la participación de este sector de la sociedad.
En conclusión, considero que, a corto plazo, al margen de este debate, no hay mejor forma de promover la visibilidad de la comunidad LGBTTTIQ+ que garantizando que podrán ejercer sus derechos político-electorales en un ambiente libre de violencia y discriminación.
- Acuerdo del Consejo General de la Comisión Estatal Electoral por el que se implementan acciones afirmativas en favor de personas de la diversidad sexual durante el Proceso Electoral 2020-2021, en cumplimiento a la sentencia dictada por el Tribunal Electoral del Estado de Nuevo León, en el Juicio para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano JDC-033/2021 y acumulados. Disponible en https://www.ceenl.mx/sesiones/2021/acuerdos/Acuerdo%20CEE-CG-027-2021%20con%20anexos.pdf ↑
- Juicio de Revisión Constitucional. Expediente: SM-JRC-9/2021. Actor: Partido Acción Nacional. Responsable: Tribunal Electoral del Estado de Nuevo León. Disponible en https://www.te.gob.mx/salasreg/ejecutoria/sentencias/monterrey/SM-JRC-0009-2021.pdf ↑
- Durango G. (2016). Las acciones afirmativas como mecanismos reivindicadores de la paridad de género en la participación política inclusiva: Ecuador, Bolivia, Costa Rica y Colombia. Revista de Derecho No. 45. Barranquilla, Colombia. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r35050.pdf ↑
- Juicio de Revisión Constitucional Electoral. Expedientes: SUP-JRC-4/2018 Y SUP- JRC-5/2018 acumulado. Actores: Partido de Renovación Sudcaliforniana y Partido Baja California Sur Coherente. Autoridad responsable: Tribunal Electoral del Estado de Baja California Sur. Magistrado Ponente: Felipe de la Mata Pizaña. Disponible en https://www.te.gob.mx/genero/media/pdf/e7a4295db8d851c.pdf ↑
- Véase el artículo 7 de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados y el artículo 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. ↑
- Registro digital: 2007924. Primera Sala. Tesis: 1a. CCCLXXXIV/2014 (10a.). Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo I, página 720. Materia: Constitucional. Tesis aislada. Rubro: Notas relevantes que el operador de la norma debe considerar al examinar la constitucionalidad de una medida a la luz de dichos principios, frente a las llamadas “categorías sospechosas”, a fin de no provocar un trato diferenciado o una discriminación institucional. Disponible en https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2007924 ↑