Miguel Ángel Córdova Álvarez
“El círculo es redondo. El cuadrado tiene cuatro lados.
Y la solemnidad de lo obvio impone silencio.”
Jesús G. Maestro.
Este 13 de junio, el Pleno de la SCJN publicó la tesis de jurisprudencia 2/2025.[2] Ésta se desprende de la contradicción de criterios 175/2022,[3] y sostuvo que si bien las opiniones consultivas (en adelante, las OC) de la Corte IDH no son vinculantes –lo cual equivale a decir que cuando hay sol es de día, y cuando no es de noche– sí cuentan con relevancia jurídica y una alta autoridad interpretativa porque impactan en cómo pueden entenderse los derechos y las obligaciones derivadas del derecho internacional.
De esta manera –el Pleno concluye– las interpretaciones contenidas en las OC pueden tener carácter obligatorio cuando la Corte IDH las utiliza para imputar responsabilidad internacional a un estado en un caso contencioso, o cuando la SCJN las incorpora como parte de su ratio decidendi en precedentes obligatorios.
Esto abre una compuerta para crear derecho desde la jurisprudencia sin filtros epistemológicos ni normativos. En efecto, desde la lógica del Pleno, cualquier contenido que la SCJN o la Corte IDH cite en sus razonamientos se vuelve –por eso– vinculante. Desde una OC hasta Mein Kampf; desde los post-its de una reunión de trabajo hasta los artículos publicados por ahijados o compadres académicos.
Como consecuencia, no es posible identificar al derecho porque el criterio de pertenencia ya no es la legalidad o la deducibilidad de la norma. La obligatoriedad de la norma que aplique el tribunal –la ratio decidendi– no depende de un criterio formal sino, literalmente, de una conversación.
Y esto provoca que la ley –y el derecho positivo en general– deje de mediar la relación entre el tribunal –en este caso, la SCJN– y el caso concreto. Como si fuera un protestante que, con Biblia en mano, se siente sumo pontífice.
A. Conversante no hay camino, se hace camino al conversar
A.1 La SCJN convirtió el modelo conversacional en un criterio de pertenencia normativa
Frederick Schauer distingue entre dos modelos de toma decisiones: el modelo de reglas y el modelo conversacional. En el modelo de reglas, éstas se encuentran formuladas por escrito –aunque esa formulación puede ser subóptima por exceso o defecto– de modo que limitan y encauzan la toma de decisiones. Si bien toda regla tiene una justificación subyacente, en el modelo de reglas lo importante no es satisfacer esa justificación sino cumplir con el contenido de la regla.[4]
La regla, entonces, opera como un filtro translúcido que opaca la justificación subyacente. El tribunal sabe que alguna justificación existe y está ahí, pero no puede identificarla sin recuperar el carácter polémico del derecho.
Por esa razón, este modelo produce lo que Schauer denomina situaciones recalcitrantes. Es decir, circunstancias en donde la justificación de la regla resulta frustrada por su formulación textual.[5] Por esa razón, el modelo de reglas es considerado un modelo formalista de toma de decisiones,[6] aunque también puede considerarse como un modelo comprometido con la democracia y la separación de poderes.[7] Precisamente porque impide que quien decide sustituya la regla por su propia valoración;[8] es decir, porque distingue el derecho que es del que debe ser.[9]
En el modelo conversacional, las decisiones se adaptan a las exigencias contextuales.[10] Aquí la regla es transparente a su justificación y por eso el tribunal puede adaptarla a las necesidades del caso concreto.
De este modo, si la formulación de la regla frustra su justificación subyacente, es posible derrotar su texto a favor de su justificación. Esto es especialmente frecuente en contextos de creación judicial del derecho, donde un tribunal que entiende que sería tonto, o incompatible con una sana política, o inconsistente con la justificación que la sustente, aplicar lo que previamente consideró que era la regla aplicable, tiene abierta la posibilidad de modificarla en el momento de su aplicación.[11]
En este sentido, lo que hace la SCJN es convertir el modelo conversacional –la adaptabilidad a las exigencias contextuales– en un criterio de identificación del derecho. De este modo –cada vez que lo demande el caso concreto– el criterio no vinculante pero jurídicamente relevante puede ser –de hecho– vinculante, si la Corte IDH incorpora criterios de una OC en sus considerandos o la SCJN en su ratio decidendi.
El modelo conversacional es típico de los sistemas de common law. Es decir, de aquellos sistemas normativos donde la legislación –o el derecho positivo, en general– no regula, ni limita, la actividad de los tribunales.[12] El problema de utilizar el modelo conversacional como criterio de identificación del derecho es que resulta prácticamente imposible que la autoridad conozca qué obligaciones tiene, y con qué alcance, en materia de derechos humanos.[13]
Precisamente, por esa adaptabilidad, el modelo conversacional se encuentra en abierto conflicto con un modelo de reglas orientado a brindar certeza jurídica.[14]
A.2 Dotar de fuerza vinculante a las OC en el modelo conversacional exhuma a la jurisprudencia de conceptos
Al asignar fuerza vinculante a las OC en el contexto del modelo conversacional de toma de decisiones, la SCJN desentierra el cadáver de la jurisprudencia de conceptos.
Ésta entiende el derecho como un sistema de categorías ideales, portadoras de los contenidos esenciales y universales de cualquier institución jurídica.[15] De este modo, los conceptos jurídicos –como los contratos, los delitos, los despidos injustificados y las OC– tendrían contenidos normativos que existen independientemente de las fuentes que los regulan.[16] En este caso de los austeros artículos 64.1 y 64.2 de la CADH.[17]
El Pleno sostiene que –aunque la CADH expresamente dice que no son vinculantes– los tribunales pueden tomar en cuenta las OC al dictar los distintos tipos de resoluciones judiciales. Pero seguir el criterio de alguien más no es una actividad interpretativa sino obedecer una regla.[18] Y si las OC no son vinculantes, entonces no pueden servir de fundamento para una decisión judicial. Sería como citar doctrina. Y nadie diría que una autoridad es jurídicamente responsable de no hacerle caso a Luigi Ferrajoli o a Manuel Atienza. Pero el Pleno señala justamente lo contrario.
Esto sugiere que el Pleno no separa conceptualmente las OC de la idea de jurisprudencia internacional. Como si las OC produjeran efectos jurídicos, pero por razones conceptuales y no normativas.
Porque –como apunta críticamente el profesor García Amado– las cosas son como son, y no cambian, aunque la ley –o, para el caso, el tratado internacional– lo digan. Pero, entonces, la jurisprudencia de conceptos se traduce en una fachada para los prejuicios.[19] Y –como bien lo señaló en su momento Arturo Zaldívar– los prejuicios no son derecho.
El esencialismo ontológico es típico de la jurisprudencia de conceptos. Específicamente porque permite aferrarse a ciertas características presentes en el caso paradigmático –la obligatoriedad de una resolución de la Corte IDH– y proyectarlas mecánicamente en otros contextos, aunque las variables cambien –como serían las OC, pero también podría ampliarse a las resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencia o hasta a las resoluciones de la presidencia de la Corte IDH–. Hart denomina a este proceso como el paraíso de los conceptos.[20]
Así, al conversar con las OC, la SCJN les otorga carácter vinculante cuando el caso concreto lo exige. Pero no porque una norma lo disponga, sino por la normatividad intrínseca de la OC que –al ser invocada en una conversación judicial– se transforma en fuerza vinculante.
Pero esto es un criterio de identificación normativo por simpatía. Casi, casi por accidente. Porque vincula si emerge en la conversación. Pero si no, pues no. Como si el derecho fuera un feed de redes sociales:[21] Lo que compartes, vincula. Lo que no, se olvida.
B. De nuevo, sobre la doctrina San Pablo de la SCJN
B.1 Interpretación protestante con obediencia católica
La SCJN incurre en un vicio institucional que –siguiendo al profesor Rosler– podemos llamar la doctrina San Pablo.[22] Ésta consiste en exigir obediencia irrestricta a todo lo que la SCJN dice y prohibir cualquier cuestionamiento, como si su jurisprudencia fuera palabra revelada.[23] Ya lo dijo la Corte.
Lo anterior es especialmente notorio en la contradicción de tesis 299/2013, en la que el Pleno sostuvo que la jurisprudencia no puede sujetarse a un control de constitucionalidad o de convencionalidad.[24]
Al mismo tiempo, la SCJN se reserva para sí la interpretación directa de los textos normativos y corregirlos –si hace falta– mediante alquimia hermenéutica. Sin mediaciones institucionales. Porque, como intérprete último de la constitución, puede dialogar con las esencias normativas de la misma manera que San Pablo dialogaba con Dios: sin mediación eclesiástica.
Esta lógica protestante se presenta cuando la SCJN asume que su jurisprudencia –a través de la ratio decidendi– otorga fuerza vinculante a las OC. Pero también podríamos citar la contradicción de tesis 351/2014, cuando afirma que puede controlar –en vía de excepción, como si la inconstitucionalidad fuera un dato ontológico– la constitucionalidad de cualquier norma, con independencia de que su validez haya sido impugnada o no.[25]
Así, como San Pablo, la SCJN es protestante para sí misma y católica con los demás. San Pablo se reservaba la revelación, el comercio sin intermediario con Cristo, la total libertad de conciencia, el rechazo de toda jerarquía. A los demás les tocaba obedecer sin rechistar, obedecer a Pablo porque Cristo le había encomendado que los guiase.
En términos jurídicos, la SCJN aplica para sí la tesis dworkiniana de la respuesta correcta, pero impone a los demás la tesis iuspositivista de la autoridad.[26] “Como San Pablo, la SCJN predica el respeto a la letra, pero se reserva el privilegio de hablar con el espíritu. Prohíbe que otros juzguen su palabra, pero se otorga a sí misma el derecho de juzgar cualquier otra.
B.2 Jurisprudencia protestante con ínfulas pontificias
Carl Schmitt sostiene que todos los conceptos centrales de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secularizados.[27] En este sentido, una SCJN que no necesita mediación institucional –al derecho positivo– para ejercer jurisdicción no es distinta al protestante que –Biblia en mano– se siente Papa: habla con Dios sin necesidad de Iglesia, decide sin reglas y exige fe sin discusión.[28]
La ley, el derecho positivo, –la interpositio legislatoris– es lo que impide que cualquier tribunal se convierta en co-autor del derecho.[29] Que pase de ser autoridad jurisdiccional a autoridad política.[30] Solo de esa forma, un protestante está impedido para reclamar la autoridad del Papa solo porque puede interpretar la Biblia.
Atria advierte que decidir cuál debe ser el contenido del derecho es un acto político. Por esa razón, es una cuestión polémica y no técnica. Un legislador –cuya función institucional es crear derecho y, por lo tanto, determinar cuál debe ser su contenido– no debe fundar y motivar su voto respecto de una ley porque no tiene obligación de ser imparcial, sino –precisamente– de representar los intereses de sus electores. O de su partido. O de ambos.[31]
Una vez dictada la ley –y resuelto ese conflicto polémico–, lo polémico se hace trivial. Lo que sea obligatorio deja de ser polémico porque puede identificarse por criterios formales[32] y no por sus méritos políticos o morales.[33]
Como una iglesia, el derecho positivo media entre la polémica política y la solución jurídica del caso concreto. Incluso cuando la solución que la ley proporciona resulta subóptima y produce experiencias recalcitrantes. Porque la jurisdicción no es sujetar el conflicto a la voluntad del tribunal sino al derecho.[34]
Por eso los tribunales ya no tienen que decidir sobre lo justo, sino lo procedente; no lo valioso, sino lo vigente.[35] No deben decidir conforme a lo que les parece correcto o justo, sino lo que es jurídicamente debido. Esto explica que el juez sea –o al menos deba ser institucionalmente posible– independiente e inmune a la opinión pública, pero el legislador no.[36]
Pero cuando los jueces suspenden la mediación de la ley con la solución del caso concreto –cuando resuelven desde su conversación con Dios, como San Pablo– el derecho recupera su carácter polémico.[37] La epifanía se hace norma, y el límite jurídico se vuelve irrelevante en nombre de unas muy buenas razones, muy bien argumentadas todas ellas. O casi siempre.
C. Conclusiones
La SCJN le dio fuerza vinculante a las OC a pesar de que la CADH expresamente dispone lo contrario. Para lograrlo se valió del modelo conversacional de toma de decisiones, que le permite invertir los polos de la normatividad: En lugar de que la norma regule el hecho, la norma se adapta al hecho para poder regularlo.
Pero al abrazar el modelo conversacional, la SCJN incurrió en la doctrina San Pablo: protestante consigo misma y católica con los demás. Decide sin la mediación institucional de la ley, pero exige obediencia irrestricta para su jurisprudencia. O, lo que es lo mismo, se otorga a sí misma el derecho de juzgar la palabra, pero prohíbe que otros juzguen la suya.
Este protestantismo judicial tiene un precio. Si los tribunales hablan con Dios, ya no necesitan Iglesia. Y cuando la SCJN conversa con las esencias normativas, ya no necesita Constitución. Y el derecho positivo se hace irrelevante.
Porque si el criterio de identificación depende de integrar una ratio decidendi, la ratio del caso concreto, y el caso del contexto, entonces no hay reglas sino razones. Y sin reglas no hay derecho, solo conversación.
Curiosamente, la doctrina San Pablo y la jurisprudencia de conceptos prescinden de la mediación institucional, aunque provienen de tradiciones intelectuales distintas —una teológica, otra analítica—. Como resultado, colocan a los tribunales en contacto directo con la verdad normativa, y los dispensan de obedecer la ley. Ambas teorías dejan el derecho en manos de Lutero.
Y por eso, las aguas consultivas se vuelven vinos vinculantes.
[1] Agradezco a mis amigos Luis Miguel Rodríguez, Antonio Carrión, Leonardo Ríos y Marta Cabrera por observaciones y comentarios.
[2] OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. NO SON JURÍDICAMENTE VINCULANTES PARA LAS PERSONAS JUZGADORAS MEXICANAS, PERO GOZAN DE RELEVANCIA JURÍDICA. Al día de hoy, 16 de junio de 2025, el engrose aún no se publica.
[3] El Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del Segundo Circuito sostuvo, en el amparo directo 203/2016, que las OC no son vinculantes, y el Primer Tribunal Colegiado en materias civil y administrativa del Noveno Circuito sostuvo, en el amparo en revisión 237/2020, que sí son vinculantes por ser jurisprudencia internacional. La SCJN sostuvo que las OC pueden ser vinculantes por mayoría de 8 votos. El proyecto fue del Ministro Pardo Rebolledo; los ministros Laynez Potisek y Gutiérrez Ortiz Mena votaron en contra.
[4] Schauer, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 101
[5] Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 98.
[6] Pintore, Anna. “El formalismo jurídico. Un cotejo entre Jori y Schauer”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, Nº. 79, 2017, págs. 47-75.
[7] Gorsuch, Neil. A republic, if you can keep it, Nueva York, Crown Forum, 2020, p. 39 y ss.
[8] Waldron, Jeremy. Law and disagreement, Nueva York, Oxford University Press, 1999, p. 95-96; Atria, Fernando. On law and legal reasoning, Portland, Hart Publishing, 2002, p. 1-14
[9] Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 145 y ss., Hart, H.L.A. “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, Feb., 1958, pp. 593-629; Carrió, Genaro R. Un intento de superacion de controversia entre positivistas y jusnaturalistas (replica a Carlos S. Nino), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986.
[10] Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 99 y ss.
[11] Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 238.
[12] Barark, Aharon. The judge in a democracy, Nueva Jersey, Princeton University Press, 2006, p. 15; Merryman, John Henry y Pérez-Perdomo, Rogelio, La tradición jurídica romano-canónica, 3ª ed., trad. de Eduardo L. Suárez, México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 43.
[13] Colombo, Ignacio. “Análisis crítico del Control de Convencionalidad”, Revista Omnia. Derecho y sociedad, Vol. 5, Núm. 1, 2022, p. 83-116; Roa Roa, Jorge Ernesto. La Función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 104.
[14] Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 238.
[15] García Amado, Juan Antonio. Razonamiento Jurídico y Argumentación: Nociones Introductorias, Perú, Zela Grupo Editorial, 2017, p. 125.
[16] Madrazo Lajous, Alejandro. Revelación y creación. Los fundamentos teológicos de la dogmática jurídica, México, Fondo de Cultura Económica, 2016, p. 257.
[17] Colombo, Ignacio. “Análisis crítico del Control de Convencionalidad”, p. 94.
[18] Garner, Bryan et al. The law of judicial precedent, Minnesota, Thomson Reuters, 2016, p. 27 y ss.
[19] García Amado, Juan Antonio. Razonamiento Jurídico…, p. 125-126
[20] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho, 3ª ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012 (1961), p. 161-163.
[21] Algo parecido sugirió Federico Morgenstern cuando dice que la cultura jurídica es una especie de Facebook, poblada de amigos a los que likear, retuitear y agradecer apoyos. V. Morgenstern, Federico. “El héroe solitario, la libertad y la balanza (III). El autor de ‘Contra la corriente’ responde las críticas de Roberto Gargarella.” Disponible en https://seul.ar/el-heroe-solitario-la-libertad-y-la-balanza-iii/
[22] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 175.
[23] V. Cossío Díaz, José Ramón y Lara Chagoyán, Roberto. “Derechos humanos o jurisprudencia infalible”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 32, enero-junio 2015.
[24] SCJN. Contradicción de tesis 299/2013, sentencia del Pleno del 14 de octubre de 2014, Ponente: Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.
[25] SCJN. Contradicción de tesis 351/2014, sentencia del Pleno del 28 de septiembre de 2021, Ponente: Ministra Norma Lucía Piña Hernández.
[26] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 175.
[27] Schmitt, Carl. Teología política, trad. de Francisco Javier Conde, Madrid, Trotta, 2009, p. 37.
[28] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 175.
[29] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 154 y ss.
[30] Aguiló Regla, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho (y el orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2012, p. 110.
[31] Atria, Fernando. La constitución tramposa, Santiago, LOM Ediciones, 2013, p. 21. Waldron, Jeremy. Political political theory: Essays on institutions, Cambridge, Harvard University Press, 2016, p. 125 y ss.
[32] Sobre criterios de pertenencia al sistema normativo v. Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 111 y ss; Ferrer Beltrán, Jordi y Rodríguez, Jorge Luis. Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 69 y ss; Ratti, Giovanni Battista y Rodríguez, Jorge Luis. Estructura y coherencia de los sistemas jurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2022, p. 26 y ss;
[33] Atria, Fernando. “La forma del derecho y el concepto de lo político”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 48, 2024, p. 262.
[34] Atria, Fernando. La forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 270.
[35] Atria, Fernando. La constitución tramposa…, p. 20.
[36] Atria, Fernando. La constitución tramposa…, p. 21.
[37] Atria, Fernando. La constitución tramposa…, p. 23.