Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
El backstage del control difuso de convencionalidad esconde una teoría de la validez y de las fuentes. Éstas permiten que las autoridades evalúen la validez del derecho nacional –el punto de vista interno- desde la CADH –un punto de vista externo al sistema jurídico nacional–.
Esto obedece a que la CADH vincula al legislador y a los tribunales. Por tanto, deben velar porque las leyes convencionalmente deficientes no frustren su objeto y fin; y si lo frustran, los tribunales deben declararlas inconvencionales y perfeccionarlas al interpretarlas.[1]
Pero entonces, el derecho positivo es irrelevante. Porque da igual lo que diga o deje de decir. Sus deficiencias se resuelven desde un adecuado control de convencionalidad. Como consecuencia, la CADH funciona como un huevo jurídico del que emana todo el orden jurídico.
No creo que don Sergio García Ramírez y la Corte IDH quisieran hacer irrelevante al derecho positivo. Para evitarlo es necesario entender la CADH no vincula a los tribunales y al legislador en los mismos términos, sino que los vincula de manera diferente: en el marco de sus competencias.[2]
Por tanto, trataré de explicar las teorías de la validez y de las fuentes ocultas en el control difuso de convencionalidad; y luego argumentaré que estas teorías vuelven irrelevante al derecho positivo, y desnaturalizan la constitución y los tribunales.
A. ¿Qué hay en el dirty backstage del control difuso de convencionalidad?
A.1 El control difuso de convencionalidad esconde una teoría ontológica de la invalidez del derecho inconvencional
En el primer saque del control difuso de convencionalidad, la Corte IDH sostuvo que:
[…] es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.[3]
Respecto a México, el último grito de la moda interamericana es García Rodríguez y otro vs. México. Allí, la Corte IDH dijo que
[…] al aplicar las figuras del arraigo o de la prisión preventiva, deben ejercer un adecuado control de convencionalidad para que las mismas no afecten los derechos contenidos en la Convención Americana de las personas investigadas o procesadas por un delito, atendiendo el principio pro persona. En ese sentido, corresponde reiterar que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y juezas, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, sean estas de naturaleza constitucional o legal, por lo que – en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes- las magistraturas y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.[4]
La Corte IDH ha precisado y matizado los alcances del control difuso de convencionalidad.[5] Lo que no ha cambiado es su teoría de la validez.
Una norma es válida cuando el órgano creador sigue el procedimiento establecido para su creación, y el contenido de la norma creada es compatible con las normas superiores a ésta.[6] Para la Corte IDH, una norma es válida cuando es creada por el órgano legitimado para ese efecto y no es contraria al objeto y fin de la CADH. Consecuentemente, una norma contraria a la CADH es inválida.
En el modelo concentrado, o en el difuso, la invalidez de una norma suele ser el resultado de enjuciar a esa norma. Eso significa que la invalidez de la norma enjuiciada es una declaración judicial.[7]
Sin embargo, determinar que el derecho positivo de los Estados parte de la CADH no sea contrario a su objeto y fin es un problema interpretativo. Es decir, que se resuelve al determinar su contenido normativo.[8]
Esto convierte la interpretación en un juicio de validez. Porque determinar el contenido normativo de una disposición implica decidir sobre su compatibilidad o incompatibilidad con la CADH. Como consecuencia, la invalidez de las normas inconvencionales no es el resultado de una decisión judicial. La invalidez ya estaba ahí y se descubre al interpretarla.
Así, la inconvencionalidad es ontológica –como si creciera en los árboles o brotara de la tierra–,[9] porque el tribunal simplemente la constata al interpretarla. Y aunque la Corte IDH ha abandonado el slogan de que las normas inconvencionales carecen de efectos jurídicos desde un inicio, esa idea sigue presente en la teoría de la validez del control difuso de convencionalidad.
A.2 El control difuso de convencionalidad coloca artificialmente a la CADH y a la jurisprudencia interamericana en la cúspide de la jerarquía de fuentes
Si el derecho nacional es válido cuando es afín a la CADH, y las autoridades nacionales deben velar porque así sea, entonces el control difuso de convencionalidad busca asegurar la superioridad de la CADH sobre el derecho nacional.[10]
En la cúspide de la jerarquía de fuentes van la CADH y a la jurisprudencia interamericana,[11] y a éstas se subordina el orden jurídico nacional. Pero esa superioridad no es una consecuencia de las relaciones entre derecho nacional e internacional, sino de una decisión de la Corte IDH difícil sostener jurídicamente. Me explico.
El control difuso de convencionalidad es una forma de control de regularidad. Esto implica analizar la compatibilidad de una norma inferior con una norma superior.[12] Si la norma inferior es incompatible con la superior, quien controle la regularidad declara esa irregularidad en una resolución.
Para sostener la superioridad de la CADH, la Corte IDH invoca el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[13] Éste dispone que los Estados no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Consecuentemente, debería concluirse que el derecho internacional es superior al derecho nacional.
Pero el artículo 27 no implica la superioridad de los tratados, sino que –en sede internacional- el derecho nacional no justifica los ilícitos internacionales. Y esto no tiene implicaciones en la jerarquía de los tratados en sede interna porque la eficacia de la Convención de Viena se limita al ámbito internacional. Para verificarlo solo hay que leer su artículo 1, que dice “La presente Convención se aplica a los tratados entre Estados.”
Por tanto, aplicar el artículo 27 en un control difuso de convencionalidad es tan desacertado como subir hacia abajo o bajar para arriba. Porque el control difuso de convencionalidad –por definición– solo puede hacerse en sede nacional.
Por esa razón, asignarle alguna jerarquía en sede interna al derecho internacional –desde el derecho internacional– está irremediablemente condenada al fracaso por constituir una petición de principio.[14] La superioridad de la CADH en el control difuso es artificial porque no emana de sus disposiciones, y la Corte IDH es incompetente para modificar el derecho interno de los Estados.[15]
El lugar de la CADH en la jerarquía de fuentes del derecho nacional depende de las normas que regulan sus relaciones con el derecho nacional y no del derecho internacional. Y lo que las normas nacionales dicen es que las disposiciones que reconocen derechos humanos en la CADH no son superiores a la constitución porque son constitución.
B. El control difuso de convencionalidad hace irrelevante al derecho positivo
B.1 La irrelevancia del derecho positivo convierte a la CADH en el alfa y el omega del derecho
Las teorías de la validez jurídica y de las fuentes ocultas en el control difuso de convencionalidad hacen que todos los órganos del Estado, estén sometidos a la CADH. Eso los obliga a velar por que la aplicación de normas –legales o constitucionales– no merme los efectos de la Convención.[16] Y si el legislador –ordinario o constitucional– no ejecuta correctamente la CADH,[17] entonces los órganos vinculados a la administración de justicia tienen la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana.
Ese control deberá parcticarse en el marco de sus competencias. Pero si esas competencias también son contrarias al objeto y fin de la CADH, e impiden practicar un adecuado control de convencionalidad, están viciadas de inconvencionalidad ontológica y carecen de efectos jurídicos desde un inicio.
Esto provoca que todo el derecho positivo sea irrelevante. Porque da igual lo que se legisle y lo que no, pues las decisiones judiciales no dependen de lo que digan las leyes y las constituciones sino de su compatibilidad con la CADH.
En efecto, para controlar la convencionalidad del derecho positivo es necesario que los tribunales lo contrasten con el evangelio interamericano, ¡pero es que al consultarlo, éste ilumina a los tribunales y les dice cómo hay que tratar jurídicamente cada caso![18] Eso convierte al derecho positivo en un dato irrelevante. Al menos al convencionalmente relevante.
Pero entonces ¿para qué nos sirve el derecho positivo? ¿Vale la pena tener leyes y constituciones, si todo se reconduce a la CADH?[19]
Por tanto, la CADH se vuelve el alfa y el omega del derecho positivo. En un gran huevo jurídico[20] del que salen desde los elementos del tipo penal de desaparición forzada[21] hasta las características orgánico-institucionales del órgano encargado de practicar peritajes.[22] Solo hace falta leerla correctamente.
B.2 La irrelevancia del derecho positivo desnaturaliza a la constitución y a la función judicial
Cuando el derecho positivo es irrelevante, la constitución deja de ser la norma suprema y la frontera entre el derecho y la política.
Deja de funcionar como norma suprema porque el parámetro de validez ya no es el texto constitucional, sino la constitución convencionalizada. Ésta es una constitución domesticada jurisprudencialmente desde la CADH,[23] de la misma manera que la constitución federal domestica las constituciones de las entidades federativas.[24]
Esto provoca un problema más grande. Y es que, si la constitución es irrelevante, entonces deja de funcionar como frontera entre el derecho y la política.
En condiciones normales, el texto constitucional define lo que es jurídicamente debido de constitución para adentro. Lo que no está en la constitución está fuera del ordenamiento jurídico, y por tanto no se evalúa en términos jurídicos sino políticos.[25] Esto evita que los tribunales se pregunten sobre la conveniencia política de sus decisiones, porque eso ya fue decidido por el legislador.
Por tanto, la constitución –en tanto que norma positiva– diluye la polémica política en disposiciones generales.[26]
Pero si el derecho positivo es irrelevante ya no hay un límite entre lo que está dentro de la constitución –lo jurídico– y lo que está fuera –lo político. Ya no hay diferencia entre el punto de vista interno y el punto de vista externo.[27] Lo jurídico es político, y lo político es jurídico. Solo hace falta interpretar la constitución para hacer transmutaciones normativas.
Por consiguiente, el contenido normativo de la constitución deja de ser una cuestión jurídica con relevancia política y se transforma en pura política; y los tribunales acaban desnaturalizados porque dejan de actuar como autoridad jurisdiccional y se convierten en autoridad política.[28]
Así, aplicar la constitución es un pretexto para salir del punto de vista interno –desde donde los tribunales miran el orden jurídico–[29] para evaluar la validez del derecho desde el punto de vista externo. Que, a estas alturas, puede ser el punto de vista interamericano[30] o la moral del iluminado de turno.[31] Como si el árbitro del futbol pitara el juego con la pasión del aficionado.
Y aquí se consuma la irrelevancia del derecho positivo. Porque cuando los tribunales entran y salen del derecho, como Pedro por su casa, se desvanece la frontera entre el derecho que es y el derecho que debe ser.[32]
C. Conclusiones
La irrelevancia del derecho positivo es una buena razón para rechazar la teoría ontológica de la invalidez, y la supremacía artificial de la CADH sobre el derecho nacional. Porque el legislador y los tribunales pueden garantizar los derechos humanos de fuente internacional sin tener que pagar ese elevadísimo precio.
Para eso es necesario que cuando el legislador y los tribunales controlen la convencionalidad del derecho nacional, lo hagan –cada uno– con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,[33] y en el ámbito de sus competencias.[34] Es decir, que lo hagan desde el punto de vista interno –desde el derecho– y no desde cualquier punto de vista externo. Como árbitros, y no como aficionados en la grada.
Esto asegura que el legislador funcione como autoridad política, y los tribunales funcionen como autoridad jurisdiccional; evita que la CADH sea un huevo jurídico y conserva su rol como parte del parámetro de control de regularidad constitucional; impide la transmutación de lo jurídico en político, de y lo político en jurídico; y conserva la distinción entre el derecho que es y el que debe ser.
Por último –pero no por eso menos importante– funciona como antivirus contra versión más reciente del positivismo ideológico:[35] El que aprueba acríticamente a la jurisprudencia internacional de los derechos humanos.[36]
[1] Sagüés, Néstor Pedro. La constitución bajo tensión, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2016, p. 398.
[2] Agradezco a la profesora Érika Zárate, y al profesor José Chávez-Fernández Postigo por hacerme estas precisiones.
[3] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124.
[4] Corte IDH. Caso García Rodríguez y otro Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de enero de 2023. Serie C No. 482, párr. 303.
[5] Sagüés, Néstor Pedro. La constitución bajo tensión…, p. 383 y ss.
[6] Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho, Madrid, Trotta, 2011, p. 535.
[7] Podríamos decir que esa sentencia es un acto judicial que da efectos constitutivos a la declaración de invalidez.
[8] García Amado, Juan Antonio. Argumentación Jurídica. Fundamentos teóricos y elementos prácticos, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2023, p. 368 y ss; Guastini, Riccardo. Interpretar y Argumentar, trad. de Silvina Álvarez Medina, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 45 y ss; Chiassoni, Pierluigi. Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas, trad. de Pau Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 56 y ss; Scalia, Antonin y Garner, Bryan A. Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, Minnesota, Thomson/West, 2012, p. 53.
[9] Troper, Michel. “Marshall, Kelsen, Barak and the constitutionalist fallacy”, International Journal of Constitutional Law, 3, Vol. 1, 2005, p. 34.
[10] Sagüés, Néstor P. “El “control de convencionalidad”, en particular sobre las constituciones nacionales”, La Ley, 19/02/2009.
[11] Orunesu, Claudia y. Rodríguez, Jorge L. “Tres paradojas sobre el control de convencionalidad” en Orunesu, Claudia y. Rodríguez, Jorge L. (eds.). Derecho Nacional y Derecho Internacional. Paradojas en su articulación, Mar del Plata, Argentina, Eudem, 2017; Malarino, Ezequiel. “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericano de protección de derechos humanos para los tribunales judiciales nacionales” en Elsner, Gisela et al (coords.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Madrid, Konrad-Adenauer Stiftung, 2010, Vol. 2, p. 12 y ss; Sagüés, Néstor P. “El “control de convencionalidad”, en particular sobre las constituciones nacionales”.
[12] Kelsen, Hans. General Theory of Law and State, trad. de Andrew Wedberg, Cambridge, Harvard University Press, 2007 (1945), p. 267.
[13] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile…, párr.125.
[14] Orunesu, Claudia y. Rodríguez, Jorge L. “Tres paradojas…”.
[15] Orunesu, Claudia y. Rodríguez, Jorge L. “Tres paradojas…”.
[16] Corte IDH. Caso García Rodríguez y otro Vs. México…, párr. 303.
[17] Loughlin, Martin. Against Constitutionalism, Cambridge, Harvard University Press, 2022, p. 124 y ss; García Amado, Juan Antonio. “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 56, 2022, pp. 7-31.
[18] Este es un razonamiento paralelo a la paradoja Nino respecto a la irrelevancia del derecho positivo frente a la moral. V. Nino, Carlos Santiago. “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de la democracia”, Análisis Filosófico, Vol. 6, Nº. 2, 1986, págs. 65-82.
Llevado hasta sus últimas consecuencias, la irrelevancia del derecho positivo desemboca en el formalismo de la decisión judicial del que habla García Amado, pues los tribunales ya no tendrían discrecionalidad porque ya está todo decidido por la CADH. V. García Amado, Juan Antonio. “¿Quiénes son los verdaderos formalistas en la teoría de la decisión judicial?”, Revista de la Academia del Colegio de Abogados de Pichincha y de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, Vol. 3 Núm. 5, 2019.
[19] Nino plantea una crítica similar respecto a la irrelevancia de la constitución frente a la moral. V. Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2022, p. 14 y ss.
[20] Atria, Fernando. La forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 286.
[21] Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 324.
[22] Corte IDH. Caso Digna Ochoa y familiares Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Serie C No. 447, párr. 177.6.
[23] Sagüés, Néstor Pedro. La constitución bajo tensión…, p. 417. Este argumento podría parecer soberanista, pero no lo es. Mi punto es que condicionar la validez de las constituciones a su compatibilidad con el derecho internacional de los derechos humanos las priva, a nivel jurídico, de autonomía normativa. Y a nivel político priva, o al menos limita, al poder legislativo –y si me apuran, hasta al ejecutivo– en su capacidad de deliberación. Esto los convierte en merolicos que repiten acríticamente el evangelio interamericano, con el correspondiente déficit técnico y democrático al utilizar la jurisprudencia como impronta normativa. V. Yowell, Paul. Constitutional Rights and Constitutional Design: Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Oxford, Hart Publishing, 2018.
[24] Biffulco, Raffaele. “Federalism” en Masterman, Roger y Schütze, Robert (eds.), The Cambridge Companion to Comparative Constitutional Law, Nueva York, Cambridge University Press, 2019, p. 328 y ss.
[25] Ferrajoli, Luigi. Principia iuris…, p. 15.
[26] Atria, Fernando. La constitución tramposa, Santiago, LOM Ediciones, 2013, p. 20; Schauer, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 208 y ss.
[27] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho, 3ª ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012 (1961), p. 110 y ss; Scarpelli, Uberto. ¿Qué es el positivismo jurídico?, trad. de César E. Moreno More, Perú, Zela, 2021, p. 149 y ss.
[28] Aguiló Regla, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho (y el orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2012, p. 110.
[29] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho…, p. 110 y ss; Scarpelli, Uberto. ¿Qué es el positivismo jurídico?, p. 149 y ss.
[30] Corte IDH. Caso García Rodríguez y otro Vs. México…, párr. 303.
[31] García Figueroa, Alfonso. “Feminismo de Estado: fundamentalmente religioso y religiosamente fundamentalista”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 17, 2019, 358-376.
[32] Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 145 y ss.
[33] CADH. Artículo 2.
[34] CPEUM. Artículo 1°, párrafo tercero.
[35] Bobbio, Norberto. Iusnaturalismo y positivismo jurídico, trad. de Elías Díaz y otros, Madrid, Trotta, 2019, p. 108 y ss.
[36] Webber, Grégoire et al. Legislated Rights. Securing Human Rights through Legislation, Nueva York, Cambridge University Press, 2019, p. 1 y ss.